Pénalités de retard : l’acheteur peut-il les appliquer automatiquement au titulaire ?

Un délai contractuel est dépassé. L’acheteur peut-il simplement multiplier le nombre de jours de retard par le montant prévu au marché ? Pas toujours. Les pénalités reposent sur les stipulations contractuelles et supposent d’identifier le retard réellement imputable au titulaire. Les CCAG 2021 organisent en outre une procédure contradictoire avant l’application des pénalités. Ils prévoient, sauf dérogations contractuelles, des mécanismes de plafonnement et d’exonération. Avant de retenir une somme, acheteur et entreprise doivent donc reconstituer précisément la situation.

Première étape : identifier le délai réellement opposable au titulaire

Il faut d’abord déterminer quel délai a été fixé par le marché : délai global, délai partiel, date limite, délai lié à un bon de commande ou à une prestation particulière. Le point de départ doit également être identifié. Selon le contrat, il peut dépendre d’une notification, d’un ordre de service ou d’un autre événement prévu par les pièces contractuelles.

Ensuite, il faut tenir compte des éventuelles prolongations ou décisions ayant affecté le calendrier. Calculer des pénalités sur un délai qui a été régulièrement prolongé fausserait nécessairement le résultat. La première question n’est donc pas le montant de la pénalité, mais l’existence exacte du retard contractuel.

Deuxième étape : déterminer à qui le retard est imputable

La DAJ rappelle qu’une pénalité ne peut être prononcée contre le cocontractant que si la méconnaissance de l’obligation contractuelle lui est imputable, ou l’est à l’un de ses sous-traitants. Si le retard provient d’une faute du maître d’ouvrage ou d’un autre intervenant, le juge peut accorder une décharge totale ou partielle. Lorsque seule une partie du retard est imputable au titulaire, les pénalités doivent être calculées sur cette partie.

Cette analyse est essentielle sur les opérations complexes. Un même chantier peut cumuler retard de livraison, modification demandée par l’acheteur, difficulté d’accès au site et retard propre à l’entreprise. Une simple comparaison entre date prévue et date réelle ne suffit donc pas.

Les CCAG 2021 imposent un dialogue contradictoire avant les pénalités

Depuis le 1er avril 2021, les CCAG organisent une procédure contradictoire lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard. La fiche de la DAJ consacrée aux CCAG précise que le titulaire est invité à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. L’acheteur lui indique les retards concernés ainsi que le montant des pénalités susceptibles d’être appliquées.

Cette étape permet au titulaire d’expliquer les causes du retard et de produire les pièces utiles. L’acheteur peut alors vérifier l’imputabilité, corriger son calcul ou tenir compte de circonstances particulières. Attention toutefois : les CCAG sont des documents contractuels facultatifs. Le marché doit y faire référence et ses documents particuliers peuvent prévoir des dérogations. Il faut donc toujours lire le CCAP avant de conclure qu’une règle standard du CCAG s’applique.

Mise en demeure : faut-il toujours en envoyer une ?

La réponse dépend des stipulations du contrat. La fiche technique de la DAJ sur les pénalités rappelle qu’en principe, sauf clause contraire, les pénalités de retard ne peuvent être appliquées qu’après une mise en demeure restée sans effet. Elle détaille également les informations que cette mise en demeure doit comporter lorsqu’elle est requise : manquement reproché, délai raisonnable pour y remédier, sanction encourue et clause utilisée pour mettre en œuvre et calculer les pénalités.

Il ne faut donc pas confondre mise en demeure et procédure contradictoire. Selon le régime contractuel, ces mécanismes répondent à des fonctions différentes. L’acheteur doit suivre les stipulations effectivement applicables à son marché.

Comment les CCAG 2021 encadrent-ils le montant ?

Les CCAG 2021 ont renforcé l’encadrement des pénalités de retard. La DAJ indique qu’ils prévoient un plafond de 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ils prévoient également une exonération lorsque le montant des pénalités de retard n’excède pas 1 000 euros pour l’ensemble du marché.

Ces règles ne doivent pas être transformées en plafond légal universel. Elles résultent des CCAG et peuvent faire l’objet de dérogations dans les documents particuliers. La DAJ recommande toutefois de ne déroger au plafonnement que dans des cas très particuliers afin de préserver l’équilibre contractuel.

Force majeure et circonstances extérieures : le retard n’est pas toujours sanctionnable

La DAJ rappelle que les événements ayant le caractère de force majeure prolongent le délai contractuel et font obstacle, de fait, à l’application de pénalités pour la période concernée. Plus largement, le contradictoire permet d’identifier des difficultés qui ne sont pas imputables au titulaire.

L’entreprise doit donc documenter immédiatement les événements qui affectent son calendrier : courriels, ordres de service, constats, demandes de l’acheteur, indisponibilités du site ou éléments relatifs à un événement extérieur. Attendre le décompte final pour reconstituer plusieurs mois d’exécution fragilise la contestation.

L’acheteur est-il obligé d’appliquer toutes les pénalités prévues ?

Non. La DAJ rappelle que les acheteurs peuvent renoncer à appliquer des pénalités de retard. Le dialogue contradictoire peut notamment conduire l’acheteur à tenir compte des raisons du manquement. En revanche, une décision de renonciation ou de modulation doit rester juridiquement sécurisée et cohérente avec les circonstances du marché.

Par ailleurs, le juge administratif dispose d’un pouvoir de contrôle sur certaines pénalités contractuelles. Le contentieux ne doit toutefois pas devenir la première méthode de gestion du retard. Une traçabilité rigoureuse pendant l’exécution permet souvent de traiter le désaccord bien avant ce stade.

Comment le titulaire peut-il contester des pénalités ?

Le premier réflexe consiste à répondre dans le délai de la procédure contradictoire et à contester précisément les jours ou faits qui ne lui sont pas imputables. Une réponse générale du type « nous refusons les pénalités » est moins utile qu’une chronologie documentée : délai initial, événements, décisions de l’acheteur, prolongations, période réellement imputable et calcul alternatif.

Il faut également respecter les procédures de réclamation prévues par les pièces contractuelles et, le cas échéant, par le CCAG applicable. Dans les marchés de travaux, la gestion des réserves et réclamations au stade des décomptes exige une vigilance particulière. Le titulaire doit donc vérifier les délais de contestation avant de laisser un décompte devenir définitif.

La méthode BDMP : contrôler les pénalités en huit questions

1. Quel délai contractuel était applicable ?
2. Quel événement déclenchait ce délai ?
3. Le délai a-t-il été prolongé ou modifié ?
4. Combien de jours de retard sont réellement constatés ?
5. Quelle part du retard est imputable au titulaire ?
6. Que prévoient le CCAP et le CCAG éventuellement applicable ?
7. La procédure requise a-t-elle été respectée et le calcul est-il exact ?
8. Existe-t-il une exonération, une renonciation, une modulation ou un motif de contestation ?

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