Modification d’un marché public en cours d’exécution : dans quels cas un avenant est-il possible ?

Un marché public signé n’est pas nécessairement figé jusqu’à son terme. Une évolution du besoin, une difficulté technique ou un événement imprévu peut rendre une adaptation nécessaire. Pourtant, l’acheteur ne peut pas simplement renégocier le contrat comme s’il lançait une nouvelle consultation. Le Code de la commande publique encadre les modifications admises pendant l’exécution. Surtout, une modification ne se confond pas automatiquement avec un avenant : l’avenant est un mode de formalisation, tandis qu’il faut d’abord identifier le fondement juridique autorisant la modification. Voici les contrôles à effectuer avant de signer un avenant au marché public en cours, avec leurs limites chiffrées.

Modifier un marché signé sans relancer une procédure : un avenant au marché public est-il possible ?

Oui, mais uniquement dans les hypothèses admises par le Code de la commande publique. L’article L. 2194-1 énumère six situations dans lesquelles l’acheteur peut modifier le marché sans nouvelle procédure :

• les modifications prévues dans les documents contractuels initiaux ;
• les travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires ;
• les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
• la substitution d’un nouveau titulaire au titulaire initial ;
• les modifications non substantielles ;
• les modifications de faible montant.

Les articles R. 2194-1 à R. 2194-9 précisent ensuite les conditions de chaque cas. La bonne méthode consiste donc à qualifier la modification envisagée avant de choisir sa forme. Dans tous les cas, une modification ne peut pas changer la nature globale du marché.

Avenant ou décision unilatérale ?

La DAJ rappelle que l’acheteur peut notamment formaliser une modification par un avenant au marché public, qui matérialise l’accord écrit des deux parties. Pour les contrats administratifs, une décision unilatérale de l’acheteur, par exemple un ordre de service, peut aussi intervenir dans le cadre prévu par le droit de la commande publique. Par conséquent, écrire « toute modification nécessite un avenant » serait trop général.

Premier cas : la modification était prévue dès le marché initial

L’article R. 2194-1 autorise les modifications prévues dans les documents contractuels initiaux par des clauses de réexamen ou des options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses doivent définir leur champ, la nature des évolutions possibles et leurs conditions d’utilisation.

C’est notamment dans cette logique que fonctionnent certaines clauses de variation de prix. Toutefois, l’existence d’une clause ne donne pas carte blanche : l’acheteur doit respecter exactement le mécanisme prévu au contrat. Un acheteur ne pourrait pas, par exemple, transformer la construction d’une école en rénovation d’un gymnase.

Prestations supplémentaires et circonstances imprévues : le plafond de 50 %

Le Code permet d’ajouter des travaux, fournitures ou services devenus nécessaires et absents du marché initial lorsque changer de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques. Ce changement doit en outre présenter un inconvénient majeur ou entraîner une augmentation substantielle des coûts. Notre article sur les travaux et prestations supplémentaires détaille la rémunération du titulaire.

De même, des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir peuvent justifier une modification. L’imprévisibilité s’apprécie objectivement. L’acheteur doit donc pouvoir montrer qu’il avait mené des études sérieuses avant de lancer le marché. Cette hypothèse ne doit pas devenir un moyen de réparer une préparation insuffisante.

Dans ces deux cas, une limite chiffrée s’applique aux pouvoirs adjudicateurs. Selon l’article R. 2194-3, le montant de la modification ne peut dépasser 50 % du montant du marché initial. En cas de modifications successives, cette limite s’applique à chacune. Ces modifications ne doivent pas pour autant servir à contourner la mise en concurrence.

Le titulaire peut-il être remplacé ?

Le remplacement du titulaire n’est possible que dans les cas prévus par le Code. Il peut notamment résulter d’une clause de réexamen ou d’une restructuration de l’entreprise, comme une fusion ou une acquisition. Dans ce cas, le nouveau titulaire doit remplir les conditions de capacité fixées au départ, et la substitution ne doit pas entraîner d’autres modifications substantielles. Notre article sur la cession de marché public détaille l’avenant de transfert.

En dehors de ces hypothèses, changer l’entreprise titulaire constitue une modification substantielle. Cette vigilance est essentielle : la modification du cocontractant touche directement aux conditions dans lesquelles la concurrence initiale s’est déroulée.

Modification non substantielle : le test à effectuer avant un avenant au marché public

Une modification peut intervenir sans nouvelle mise en concurrence lorsqu’elle n’est pas substantielle. L’article R. 2194-7 fournit plusieurs critères d’alerte. Une modification devient notamment substantielle si elle aurait pu attirer d’autres opérateurs, permettre le choix d’une autre offre, déplacer l’équilibre économique en faveur du titulaire d’une manière non prévue, modifier considérablement l’objet du marché ou remplacer irrégulièrement le titulaire.

Autrement dit, il faut se demander si le contrat modifié reste réellement celui qui a été mis en concurrence. Plus l’évolution change la compétition initiale, l’économie ou l’objet du marché, plus le risque juridique augmente.

Modification de faible montant : les seuils ne suffisent pas à eux seuls

L’article R. 2194-8 prévoit un régime pour les modifications dont le montant reste à la fois inférieur au seuil européen applicable et inférieur à 10 % du montant initial pour les fournitures et services, ou 15 % pour les travaux. Ces deux conditions se cumulent. Lorsque plusieurs modifications successives relèvent de ce régime, il faut prendre en compte leur montant cumulé. Dans ce cas, l’acheteur n’a pas à démontrer le caractère non substantiel de la modification.

Toutefois, même formalisée par un avenant au marché public, une modification de faible montant ne peut pas changer la nature globale du marché. L’acheteur doit donc contrôler le montant, mais aussi le contenu réel de l’évolution.

Avenant au marché public : la forme ne remplace jamais le fondement juridique

L’avenant au marché public formalise l’accord des parties sur une évolution contractuelle. Il ne rend pas licite une modification qui ne correspond à aucun cas autorisé. Avant sa signature, le dossier doit donc identifier le fondement retenu, expliquer les faits, mesurer l’incidence financière et vérifier l’absence de bouleversement interdit.

Pour certaines modifications de marchés passés selon une procédure formalisée, le Code impose également la publication d’un avis de modification au Journal officiel de l’Union européenne. L’acheteur doit donc vérifier cette obligation au cas par cas.

Et après la réception des travaux ?

Une fois les prestations réceptionnées, la marge de manœuvre se réduit fortement. Les questions sur l’avenant après réception des travaux reviennent pourtant souvent. Notre article sur le marché public terminé après la réception explique pourquoi l’acheteur doit alors agir avec prudence.

Cas pratique : des fondations plus profondes que prévu

Une commune construit un gymnase pour 1,2 million d’euros HT. Pendant le terrassement, l’entreprise découvre un sol instable que les sondages n’avaient pas révélé. Les fondations doivent donc être approfondies, pour 90 000 euros HT. Ce montant représente 7,5 % du marché, sous le seuil de 15 % et sous les seuils européens.

L’acheteur peut donc fonder l’avenant sur le cas de faible montant. Il pourrait aussi invoquer les circonstances imprévues, à condition de prouver le sérieux des études initiales. Dans l’avenant, il cite le fondement retenu et joint le rapport géotechnique.

Avant un avenant au marché public : la méthode pratique

• Relire les clauses du marché et rechercher une clause de réexamen.
• Décrire précisément le changement envisagé et son motif.
• Identifier le fondement juridique applicable parmi les articles R. 2194-1 à R. 2194-9.
• Calculer l’incidence financière et, si nécessaire, le cumul des modifications.
• Vérifier si la modification serait substantielle ou changerait la nature globale du marché.
• Choisir la formalisation appropriée, conserver la justification au dossier et vérifier les obligations de publicité.

Avenant marché public : à retenir

• Le code admet six cas de modification sans nouvelle procédure.
• Aucune modification ne peut changer la nature globale du marché.
• Prestations supplémentaires et imprévus : 50 % maximum par modification.
• Faible montant : sous les seuils européens et sous 10 % ou 15 % du marché.
• Chaque avenant doit citer son fondement et ses justificatifs.