Engagements du mémoire technique non tenus : que risque le titulaire ?

Les engagements du mémoire technique ne s’arrêtent pas à l’attribution du marché. Délais d’intervention, moyens humains, matériel, démarche environnementale : l’acheteur a noté ces promesses, et il peut ensuite les opposer au titulaire. Toutefois, tout dépend de la place du mémoire parmi les pièces du marché. Cet article s’adresse d’abord aux entreprises titulaires qui veulent mesurer leur risque. Il intéresse aussi les acheteurs qui souhaitent faire respecter une offre technique bien notée. Nous verrons quand le mémoire devient contractuel, ce que l’acheteur peut faire en cas d’écart, puis comment réagir.

Quand les engagements du mémoire technique deviennent contractuels

D’abord, le mémoire technique sert à juger l’offre. Cependant, il ne lie pas automatiquement les parties pendant l’exécution. La cour administrative d’appel de Paris l’a rappelé dans un arrêt du 3 juillet 2013 (n° 11PA05239, société Zub). Dans cette affaire, aucune pièce du marché ne faisait référence au mémoire. La cour a donc refusé de lui reconnaître une valeur contractuelle.

En pratique, il faut donc lire deux documents. D’une part, l’acte d’engagement, qui liste souvent les pièces constitutives. D’autre part, le CCAP, qui fixe leur ordre de priorité. Si le mémoire technique figure dans cette liste, ses engagements font partie du contrat. À l’inverse, s’il n’y figure pas, l’acheteur aura du mal à les imposer.

Le rang du mémoire parmi les pièces

Par ailleurs, le rang compte aussi. En cas de contradiction, la pièce de rang supérieur l’emporte en général. Ainsi, un mémoire placé après le CCTP ne peut pas, en principe, écarter une exigence du CCTP. Notre article sur les pièces contractuelles contradictoires détaille ce mécanisme.

Et si le mémoire n’est pas contractuel ?

Dans ce cas, l’acheteur ne peut pas, en principe, sanctionner l’écart avec le mémoire lui-même. Toutefois, il n’est pas démuni. En effet, le CCTP et le CCAP fixent déjà des exigences minimales, que le titulaire doit respecter. Par ailleurs, l’écart peut peser sur l’appréciation de la qualité des prestations, par exemple dans une attestation de bonne exécution. Enfin, pour les marchés futurs, l’acheteur a tout intérêt à corriger la liste des pièces contractuelles. Ainsi, la difficulté ne se reproduira pas.

Que peut faire l’acheteur si un engagement n’est pas tenu ?

Lorsque le mémoire est contractuel, une réponse ministérielle publiée au Journal officiel de l’Assemblée nationale le 14 juin 2016 (question n° 95160) indique que la méconnaissance de ses engagements est assimilable à une faute du titulaire. Selon cette réponse, la sanction peut aller jusqu’à la résiliation aux torts du titulaire. Une réponse ministérielle n’a toutefois pas la valeur d’une décision de justice.

Concrètement, l’acheteur dispose de plusieurs leviers, à condition que le contrat les prévoie :

• un rappel écrit, puis une mise en demeure du titulaire ;
• des pénalités, seulement si le CCAP en prévoit pour ce type de manquement ;
• la réfaction ou le refus des prestations non conformes, selon le CCAG visé ;
• en dernier recours, la résiliation pour faute, dans le respect de la procédure du CCAG.

En revanche, l’acheteur ne peut pas créer une pénalité qui n’existe pas au contrat. De même, il doit respecter la procédure contradictoire prévue par le CCAG applicable. Les textes officiels des CCAG figurent sur la page dédiée de la DAJ.

Cas pratique : le délai d’intervention promis

Prenons un exemple. Une entreprise remporte un marché de maintenance d’ascenseurs pour un office public. Dans son mémoire, elle promet une intervention en moins de deux heures en cas de panne. Or, l’acte d’engagement cite le mémoire technique parmi les pièces contractuelles. Pendant l’hiver, plusieurs pannes restent sans intervention pendant une demi-journée.

L’acheteur envoie d’abord un courrier qui rappelle l’engagement, avec les dates relevées. Ensuite, comme le défaut continue, il met l’entreprise en demeure. Le CCAP ne prévoit pas de pénalité pour ce délai : l’acheteur ne peut donc pas en inventer une. En revanche, il garde la possibilité d’engager une résiliation pour faute si les manquements persistent, selon la procédure du CCAG.

De son côté, l’entreprise a intérêt à répondre vite. Elle explique les causes, propose un plan d’action daté et renforce son astreinte. Ainsi, elle montre sa bonne foi et limite le risque.

Côté entreprise : tenir les engagements du mémoire technique

Le meilleur moyen d’éviter le litige reste de promettre ce que l’on peut tenir. C’est pourquoi quelques réflexes aident, dès la rédaction de l’offre :

• chiffrer chaque engagement (délai, effectif, matériel) avec la personne qui l’exécutera ;
• éviter les promesses vagues, car elles se retournent contre vous ;
• relire la liste des pièces contractuelles avant de signer ;
• à la notification, transmettre le mémoire aux équipes de terrain ;
• signaler par écrit, et tôt, toute difficulté à tenir un engagement.

Pour bien rédiger votre offre, consultez aussi notre article sur les erreurs fréquentes du mémoire technique.

Côté acheteur : rendre les engagements opposables

L’acheteur, lui, doit préparer le terrain dès la consultation. D’abord, il cite le mémoire technique dans la liste des pièces contractuelles. Ensuite, il prévoit au CCAP des indicateurs et, si besoin, des pénalités pour les engagements clés. Enfin, il suit ces engagements pendant l’exécution, par exemple lors d’un bilan régulier. Ainsi, il dispose de preuves datées si un litige survient.

Engagements du mémoire technique : à retenir

• Le mémoire n’est contractuel que si les pièces du marché le prévoient.
• Son rang dans la liste des pièces compte en cas de contradiction.
• Un manquement à un engagement contractuel peut constituer une faute du titulaire.
• Les pénalités supposent une clause du CCAP : l’acheteur ne peut pas les inventer.
• Côté entreprise, promettez seulement ce que vos équipes peuvent tenir.