Mise en demeure du titulaire : comment l’acheteur public doit-il la rédiger ?

La mise en demeure du titulaire est l’étape qui conditionne la plupart des sanctions dans un marché public. Avant une résiliation pour faute ou une exécution aux frais et risques, l’acheteur doit en principe mettre l’entreprise en mesure de corriger son manquement. Or, une mise en demeure vague, sans délai ou sans annonce de la sanction peut fragiliser toute la suite de la procédure. Cet article s’adresse aux acheteurs publics : services achats, services techniques, directions générales des collectivités. Il explique quand envoyer ce courrier, ce qu’il doit contenir et comment l’articuler avec les clauses du CCAG. Les entreprises y trouveront aussi les points à vérifier lorsqu’elles en reçoivent une.

À quoi sert la mise en demeure du titulaire ?

La mise en demeure constate un manquement et ordonne au titulaire d’y remédier dans un délai fixé. Elle remplit donc deux fonctions. D’abord, elle donne une dernière chance à l’entreprise. Ensuite, elle prépare la sanction si le manquement persiste. Sans elle, l’acheteur risque de voir sa décision annulée ou de devoir indemniser le titulaire.

Les situations les plus fréquentes

• Préalable à la résiliation pour faute.
• Préalable à l’exécution aux frais et risques ou à la mise en régie d’un chantier.
• Relance d’une obligation administrative : attestation d’assurance, document de sous-traitance, pièce sociale.
• Rappel d’une obligation de qualité ou de sécurité non respectée.

Ce que prévoient les CCAG

Les CCAG de 2021 encadrent la mise en demeure, notamment avant la résiliation pour faute. Par exemple, l’article 41.2 du CCAG-FCS exige qu’une mise en demeure, « assortie d’un délai d’exécution », ait été notifiée au titulaire et soit restée infructueuse. Le même article prévoit quelques exceptions, par exemple en cas d’actes frauduleux ou lorsque le titulaire déclare ne pas pouvoir exécuter ses engagements. L’acheteur doit aussi informer le titulaire de la sanction envisagée et l’inviter à présenter ses observations.

Le CCAG-Travaux et les autres CCAG contiennent des clauses comparables, avec leur propre numérotation. Attention cependant : chaque CCAG a ses règles, et le CCAP peut y déroger. Vérifiez donc toujours le CCAG visé par votre marché et les articles du CCAP avant de rédiger.

Et pour les pénalités de retard ?

Le régime est différent. Les CCAG prévoient généralement que les pénalités de retard s’appliquent sans mise en demeure préalable. En revanche, depuis 2021, ils imposent une procédure contradictoire : l’acheteur invite le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Là encore, contrôlez la clause exacte du CCAG et du CCAP de votre marché. Pour aller plus loin, voyez notre article sur l’application des pénalités de retard.

Comment rédiger une mise en demeure du titulaire efficace ?

Un bon courrier doit permettre à l’entreprise de savoir exactement ce qu’on lui reproche et ce qu’elle doit faire. En pratique, il comporte six éléments.

• Les références du marché : objet, numéro, date de notification, lot concerné.
• Le manquement constaté, décrit de façon factuelle, avec les dates et les preuves.
• La clause du contrat méconnue : article du CCAP, du CCTP ou du CCAG.
• L’action attendue, formulée précisément.
• Un délai raisonnable pour s’exécuter, adapté à la nature du manquement.
• La sanction encourue si rien ne change, ainsi que l’invitation à présenter des observations.

Le délai : ni trop court, ni symbolique

Le CCAG-FCS n’impose pas de durée minimale. Le délai doit cependant rester réaliste. Par exemple, huit jours peuvent suffire pour produire une attestation d’assurance. En revanche, la reprise d’un ouvrage mal exécuté demande souvent plusieurs semaines. Un délai manifestement irréaliste expose l’acheteur à une contestation de la sanction.

La forme et la preuve de l’envoi

Envoyez le courrier par un moyen qui donne une date certaine : lettre recommandée avec accusé de réception, ou notification par le profil d’acheteur lorsque le marché le prévoit. Conservez ensuite toutes les preuves. Enfin, faites signer le courrier par une personne compétente pour engager l’acheteur.

Cas pratique : un prestataire de nettoyage défaillant

Une commune constate que son prestataire de nettoyage n’intervient plus dans deux écoles depuis dix jours. Les relances par courriel restent sans effet. Le service achats prépare donc une mise en demeure.

Le courrier rappelle le marché, liste les dates d’absence constatées et cite l’article du CCTP sur la fréquence des passages. Il exige la reprise complète des prestations sous cinq jours ouvrés. Il annonce aussi que la commune envisage une résiliation pour faute et une exécution aux frais et risques. Enfin, il invite l’entreprise à présenter ses observations. Le prestataire reprend les passages dès la semaine suivante. Le dossier reste prêt si le manquement réapparaît.

Côté acheteur : les erreurs à éviter

• Envoyer une simple relance par courriel sans délai ni sanction annoncée.
• Viser une clause qui n’existe pas dans le CCAP ou le mauvais CCAG.
• Fixer un délai impossible à tenir.
• Résilier avant l’expiration du délai accordé.
• Oublier de recueillir les observations du titulaire.

Côté entreprise, une mise en demeure doit toujours recevoir une réponse écrite et rapide. Exécutez ce qui est demandé ou expliquez précisément pourquoi le manquement ne vous est pas imputable. Une absence de réponse renforce la position de l’acheteur.

Mise en demeure du titulaire : à retenir

• Elle précède en principe la résiliation pour faute et les mesures coercitives.
• Elle décrit le manquement, la clause méconnue, l’action attendue et le délai.
• Elle annonce la sanction envisagée et invite le titulaire à présenter ses observations.
• Le délai doit rester raisonnable au regard du manquement.
• Les règles exactes dépendent du CCAG visé et du CCAP : vérifiez-les avant d’écrire.