Pénalités de retard : comment l’entreprise peut-elle en obtenir la remise ?

La remise des pénalités de retard est possible dans un marché public : l’acheteur peut renoncer, en tout ou partie, à des pénalités qu’il a le droit d’appliquer. Encore faut-il présenter une demande solide, au bon moment et avec les bonnes preuves. En effet, de nombreuses entreprises découvrent le montant des pénalités au moment du décompte, alors qu’il est souvent trop tard pour discuter sereinement. Ce guide s’adresse aux entreprises titulaires, en particulier aux PME du BTP et aux fournisseurs. Il explique les leviers disponibles, la procédure contradictoire prévue par les CCAG de 2021 et la manière de rédiger une demande convaincante.

Remise des pénalités : un pouvoir de l’acheteur, pas un droit de l’entreprise

Les pénalités de retard sont une sanction contractuelle. Elles s’appliquent sans que l’acheteur ait à prouver un préjudice. Pour autant, l’acheteur n’est pas obligé de les appliquer. Selon la fiche de la Direction des affaires juridiques (DAJ) sur les pénalités dans les contrats de la commande publique, il peut y renoncer par une décision motivée ou par un accord avec le titulaire.

Ainsi, l’entreprise ne « réclame » pas un droit : elle sollicite une décision favorable. Le ton et la qualité du dossier comptent donc beaucoup. Par ailleurs, la DAJ recommande à l’acheteur de formaliser sa décision, notamment pour le contrôle du comptable public. Une remise orale ou implicite ne protège personne.

Vérifier d’abord si les pénalités sont dues

Avant de demander une faveur, contrôlez le calcul. Souvent, la meilleure remise des pénalités consiste à démontrer qu’elles ne sont pas dues. Notre article sur l’application des pénalités de retard détaille ces vérifications.

Les points de contrôle

• Le délai contractuel de référence : a-t-il été prolongé par ordre de service ou par avenant ?
• Les causes du retard : intempéries, retard d’un autre lot, défaut de plans ou de décisions du maître d’ouvrage.
• La formule appliquée : elle figure dans le CCAP ou dans le CCAG visé par le marché.
• Le plafond : depuis le 1er avril 2021, les CCAG limitent les pénalités de retard à 10 % du montant du marché ou du bon de commande.
• L’exonération : les CCAG de 2021 dispensent le titulaire lorsque le total ne dépasse pas 1 000 euros HT.

Attention toutefois : le CCAP peut déroger au CCAG. C’est donc toujours le CCAP de votre marché qui fixe la règle applicable. Si un retard vient de l’acheteur, pensez aussi à demander une prolongation du délai d’exécution, car elle neutralise les pénalités sur la période concernée.

Utiliser la procédure contradictoire des CCAG 2021

Depuis le 1er avril 2021, les CCAG prévoient une procédure contradictoire avant l’application des pénalités de retard. Concrètement, l’acheteur invite le titulaire, par écrit, à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Ce courrier précise le montant envisagé et les retards concernés.

C’est le meilleur moment pour agir. En effet, vous pouvez alors contester le décompte des jours, produire vos justificatifs et demander une remise avant toute décision. Répondez donc toujours dans le délai, même si vous estimez le retard justifié. Un silence affaiblit ensuite votre position.

Comment rédiger une demande de remise des pénalités ?

Une demande efficace tient en deux ou trois pages. Elle reste factuelle et chiffrée. De plus, elle propose une solution réaliste à l’acheteur.

La structure conseillée

• Rappel du marché, du délai contractuel et du montant de pénalités annoncé.
• Chronologie précise du chantier ou des livraisons, avec les dates clés.
• Causes du retard, en distinguant celles qui ne vous sont pas imputables.
• Pièces justificatives : comptes rendus de chantier, ordres de service, courriels, relevés météo.
• Demande claire : remise totale, remise partielle ou nouveau calcul.

Mettez aussi en avant la qualité finale de la prestation et l’absence de préjudice pour l’acheteur. Ces éléments ne rendent pas la remise obligatoire. Ils aident cependant l’acheteur à motiver une décision favorable.

Et si l’acheteur refuse ?

Le refus n’éteint pas le débat. D’abord, l’entreprise peut contester le montant dans le cadre du décompte et, pour les travaux, par un mémoire en réclamation. Ensuite, le juge du contrat peut modérer des pénalités manifestement excessives, si l’entreprise le demande et en apporte la preuve. La fiche DAJ cite par exemple une pénalité supérieure à 55 % du montant du marché jugée excessive, et une autre de 26 % qui ne l’était pas. Le juge apprécie donc chaque dossier au cas par cas.

Enfin, gardez à l’esprit les délais. Les règles de contestation du décompte figurent dans le CCAG visé et dans le CCAP. Un délai manqué peut rendre le décompte définitif.

Cas pratique : un lot de voirie livré avec trois semaines de retard

Une entreprise de voirie termine son lot avec 21 jours de retard. Le maître d’ouvrage annonce des pénalités importantes. Pourtant, le compte rendu de chantier mentionne neuf jours d’arrêt dus au retard du lot réseaux, géré par une autre entreprise.

L’entreprise répond donc dans les quinze jours. Elle conteste les neuf jours imputables à un tiers, preuves à l’appui. Puis elle demande une remise partielle sur les jours restants, en soulignant l’absence de gêne pour les usagers. L’acheteur retient finalement un retard réduit et formalise sa décision par écrit. Le dossier se règle sans contentieux.

Côté entreprise : les bons réflexes

• Tenir un journal de chantier et signaler chaque cause de retard par écrit, au fil de l’eau.
• Répondre systématiquement à l’invitation à présenter des observations.
• Chiffrer votre demande et proposer une solution acceptable.
• Exiger une décision écrite, qu’elle soit favorable ou non.

Remise des pénalités : à retenir

• L’acheteur peut renoncer aux pénalités, mais il n’y est jamais obligé.
• Le premier argument consiste à vérifier le délai, la formule, le plafond et le seuil prévus au contrat.
• La procédure contradictoire des CCAG 2021 offre quinze jours pour présenter vos observations.
• Une demande factuelle, chiffrée et documentée a plus de chances d’aboutir.
• En cas de refus, le juge peut modérer des pénalités manifestement excessives.