Clause de réexamen : comment l’écrire pour modifier un marché public sans risque ?

La clause de réexamen permet de modifier un marché public en cours d’exécution, quel que soit le montant de la modification, sans repasser par une nouvelle mise en concurrence. Encore faut-il l’avoir écrite avant la consultation, et de façon précise. Une clause vague ne protège ni l’acheteur ni le titulaire. Cet article s’adresse d’abord aux acheteurs publics qui rédigent le CCAP. Il intéresse aussi les entreprises, qui doivent savoir lire ces clauses avant de répondre. Vous y trouverez la règle du Code de la commande publique, les éléments indispensables d’une clause solide, un cas pratique et les erreurs à éviter.

Clause de réexamen : ce que dit le Code de la commande publique

L’article R2194-1 du Code de la commande publique autorise la modification du marché lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux. Ces prévisions prennent la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options. Le texte exige qu’elles soient « claires, précises et sans équivoque ».

Le même article ajoute une condition de contenu. La clause indique le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables. Elle précise aussi les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Par ailleurs, une modification ne peut jamais changer la nature globale du marché, quelle que soit la base utilisée.

Pourquoi c’est un outil précieux

Les autres cas de modification sont encadrés par des plafonds ou des conditions strictes. À l’inverse, la clause de réexamen n’a pas de plafond de montant. Elle offre donc de la souplesse, mais seulement pour ce que l’acheteur a anticipé. En effet, la Direction des affaires juridiques rappelle que les candidats doivent connaître ces possibilités dès les documents de la consultation. La concurrence s’est alors faite en connaissance de cause.

Clause de réexamen : les quatre éléments à rédiger

Une clause solide répond à quatre questions. D’abord, quel est le champ d’application ? Désignez les prestations concernées, par exemple un nouveau site à desservir ou une nouvelle catégorie de matériel. Ensuite, quelle est la nature de la modification ? Il peut s’agir d’ajouter des quantités, d’intégrer une évolution technique ou d’adapter un service.

Puis, quel est le déclencheur ? Indiquez l’événement qui ouvre la clause : ouverture d’un équipement, évolution réglementaire, changement de norme. Enfin, comment fixer le prix ? Le plus sûr consiste à renvoyer aux prix unitaires du bordereau, ou à une méthode de calcul connue à l’avance.

Une formule à éviter

Une phrase du type « les parties se réuniront pour adapter le marché si nécessaire » ne suffit pas. Elle ne précise ni le champ, ni la nature, ni le prix. Le risque est donc double : l’avenant qui en découle peut être contesté, et le titulaire ne sait pas à quoi il s’engage.

Clause de réexamen et options : la frontière

Une option prévoit une prestation supplémentaire que l’acheteur peut décider de commander. Elle relève aussi de l’article R2194-1. En revanche, une tranche optionnelle obéit à sa propre logique d’affermissement : notre article sur la tranche optionnelle et son affermissement détaille ce mécanisme. De même, la clause de variation du prix renvoie à la révision des prix.

La clause de réexamen des CCAG de 2021

Les CCAG de 2021 comportent eux aussi une clause dite de réexamen, par exemple l’article 25 du CCAG-FCS. Elle vise une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient pas prévoir, dans sa nature ou dans son ampleur, et qui modifie significativement les conditions d’exécution. Les parties examinent alors de bonne foi ses conséquences, notamment financières. Un éventuel partage des surcoûts se formalise par avenant.

Cette clause générale ne remplace pas une clause sur mesure. Elle traite l’imprévu, alors que la clause de l’article R2194-1 organise surtout le prévisible. Par ailleurs, elle ne joue que si le marché vise le CCAG concerné et n’y déroge pas. Vérifiez donc toujours le CCAP. Pour l’imprévu majeur, voyez aussi notre article sur l’indemnité d’imprévision.

Cas pratique : une nouvelle école à desservir

Une communauté de communes passe un marché de restauration scolaire pour quatre ans. Or une nouvelle école doit ouvrir au cours de la deuxième année. L’acheteur rédige donc une clause de réexamen. Celle-ci prévoit l’ajout d’un site de livraison dans le périmètre du territoire, dès l’ouverture d’un nouvel établissement. Le volume supplémentaire se facture aux prix unitaires du bordereau. Enfin, un avenant constate l’ajout, sans négociation sur le prix.

L’école ouvre comme prévu. Grâce à la clause, l’ajout du site se fait rapidement, sans débat sur le fondement juridique. Sans elle, l’acheteur aurait dû vérifier les autres cas de modification, avec leurs plafonds. Il aurait peut-être même dû relancer une consultation.

Côté acheteur : sécuriser la mise en œuvre

Lorsque le déclencheur survient, l’acheteur documente la situation. Il vérifie d’abord que l’événement entre bien dans le champ de la clause. Ensuite, il applique la méthode de prix prévue, sans la renégocier. Enfin, il formalise la modification par un avenant ou un acte écrit, selon ce que prévoit la clause. Pour les règles générales de l’avenant, consultez notre guide sur la modification d’un marché en cours d’exécution.

Par ailleurs, une clause ne doit pas devenir un chèque en blanc. Si la modification envisagée dépasse ce que la clause décrit, elle doit trouver un autre fondement. Selon le cas, il faudra même lancer une nouvelle procédure.

Côté entreprise : lire la clause avant de répondre

Pour le candidat, la clause de réexamen est une information stratégique. Elle annonce des volumes ou des évolutions possibles. L’entreprise vérifie donc si elle pourra suivre, en capacité comme en prix. De plus, si la clause renvoie aux prix du bordereau, ces prix doivent rester tenables pour des quantités plus importantes. Enfin, une clause ambiguë mérite une question écrite pendant la consultation.

Clause de réexamen : à retenir

• Elle permet une modification sans plafond de montant, si elle figure dans les documents initiaux.
• Elle doit être claire, précise et sans équivoque : champ, nature, conditions d’usage.
• Le prix des ajouts se fixe à l’avance, de préférence par renvoi au bordereau.
• La clause générale des CCAG de 2021 vise l’imprévu, pas le prévisible.
• Aucune modification ne peut changer la nature globale du marché.