Tranche optionnelle : comment l’acheteur public doit-il l’affermir sans risque ?

La tranche optionnelle permet à l’acheteur public de lancer un projet par étapes sans s’engager d’emblée sur la totalité. Une collectivité peut ainsi confier la rénovation d’un premier bâtiment en tranche ferme, puis décider plus tard de poursuivre avec un deuxième. Ce mécanisme offre de la souplesse quand le budget ou le projet reste incertain. Il comporte toutefois des règles précises : cohérence de chaque tranche, décision d’affermissement, délai et éventuelle indemnité pour le titulaire. Ce guide s’adresse aux acheteurs des collectivités et des établissements publics. Il intéressera aussi les entreprises qui attendent une décision d’affermissement.

Qu’est-ce qu’une tranche optionnelle ?

L’article R. 2113-4 du Code de la commande publique autorise les acheteurs à passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit alors la consistance, le prix ou ses modalités de détermination, ainsi que les modalités d’exécution de chaque tranche. Le texte figure sur code-commande-publique.com, qui reprend la section du Code.

La tranche ferme engage l’acheteur dès la notification. En revanche, il reste libre d’affermir ou non chaque tranche optionnelle. On parlait autrefois de « tranches conditionnelles » : la notion est la même.

Chaque tranche doit former un ensemble cohérent

L’article R. 2113-5 exige que la tranche ferme constitue un ensemble cohérent. Il en va de même pour chaque tranche optionnelle, compte tenu des tranches antérieures. Ainsi, une tranche doit pouvoir être utile même si l’acheteur n’affermit jamais les suivantes. Une tranche ferme limitée aux fondations d’un bâtiment, par exemple, n’aurait aucun sens isolée.

Tranche optionnelle : comment l’affermir ?

Selon l’article R. 2113-6, l’exécution de chaque tranche optionnelle dépend d’une décision de l’acheteur de l’affermir. Cette décision est notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché. Elle doit donc être expresse : un simple accord oral ou un début d’exécution toléré ne suffit pas.

Par ailleurs, l’affermissement ne permet pas de modifier le contenu de la tranche. Il porte sur la tranche entière, telle que le marché la décrit. Si l’acheteur veut changer les prestations, il doit passer par les règles de modification du marché. Dans un marché de travaux, l’affermissement prend souvent la forme d’un ordre de service.

Fixer un délai d’affermissement

Il est recommandé de prévoir un délai d’affermissement dans le marché. Si ce délai existe, l’acheteur doit le respecter. Une fois le délai dépassé, le titulaire n’est plus tenu d’exécuter la tranche. À l’inverse, sans délai prévu, l’acheteur peut en principe affermir pendant toute la durée du marché. Pour l’entreprise, cette incertitude pèse lourd sur le planning et sur les prix.

Vérifier les crédits avant d’affermir

L’acheteur s’engage juridiquement dès l’affermissement. Il doit donc s’assurer que les crédits budgétaires sont disponibles. De plus, il vérifie que les prix restent cohérents, notamment si le marché prévoit une révision des prix.

Tranche optionnelle non affermie : quelle indemnité prévoir ?

Lorsqu’une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire peut recevoir une indemnité d’attente ou de dédit. L’article R. 2113-6 ne l’impose pas : il faut que le marché la prévoie et en définisse les conditions. Sans clause, le titulaire ne peut donc pas l’exiger sur ce fondement.

L’indemnité d’attente compense le retard d’affermissement : immobilisation de personnel, de matériel ou d’une capacité de production. L’indemnité de dédit compense l’abandon de la tranche. Le marché doit fixer son montant ou sa méthode de calcul. Une formule simple, comme un pourcentage du montant de la tranche, évite les litiges.

Et l’avance ?

Dans un marché à tranches, l’avance se calcule tranche par tranche, à mesure des affermissements. L’acheteur vérifie donc les conditions de l’avance pour chaque tranche affermie.

Cas pratique : la rénovation de trois écoles

Une commune veut rénover l’isolation de trois écoles, mais son budget n’est voté que pour la première. Elle lance donc un marché avec une tranche ferme pour l’école A et deux tranches optionnelles pour les écoles B et C. Chaque tranche concerne un bâtiment entier : elle reste utile seule.

Le CCAP fixe un délai d’affermissement de dix-huit mois. Il prévoit aussi une indemnité d’attente forfaitaire par mois de retard au-delà de six mois après la fin de la tranche précédente. Enfin, il prévoit une indemnité de dédit si la commune renonce à une tranche. Les entreprises intègrent ainsi le risque dans leur offre en connaissance de cause. L’année suivante, la commune affermit la tranche B par une décision notifiée, puis renonce à la tranche C.

Côté acheteur : les erreurs à éviter

• Découper les tranches sans cohérence fonctionnelle.
• Oublier de fixer un délai d’affermissement.
• Affermir sans crédits ou sans décision écrite notifiée.
• Modifier le contenu d’une tranche au moment de l’affermir.
• Prévoir une indemnité sans méthode de calcul claire.

Enfin, pensez à la valeur du marché. Toutes les tranches, fermes et optionnelles, entrent dans le calcul de la valeur estimée du besoin, qui détermine la procédure.

Côté entreprise : sécuriser son offre

Le candidat lit d’abord les clauses sur le délai d’affermissement et les indemnités. Ensuite, il vérifie si ses prix restent tenables plusieurs mois plus tard. Puis il pose ses questions pendant la consultation si une clause manque. Enfin, après la notification, il ne commence jamais une tranche optionnelle sans décision écrite.

Tranche optionnelle : à retenir

• L’acheteur s’engage sur la tranche ferme, pas sur les tranches optionnelles.
• Chaque tranche doit former un ensemble cohérent et utile seul.
• L’affermissement exige une décision notifiée, sans changer le contenu.
• L’indemnité d’attente ou de dédit n’existe que si le marché la prévoit.
• Toutes les tranches comptent dans la valeur estimée du marché.