Référé précontractuel : comment une entreprise évincée peut-elle contester un marché avant sa signature ?

Le référé précontractuel permet à une entreprise évincée de contester une procédure de marché public avant la signature du contrat. Il faut agir vite : une fois le marché signé, ce recours n’est plus possible. Votre offre a été rejetée, vous estimez que la procédure était irrégulière et vous recevez la lettre de rejet. Que faire concrètement dans les jours qui suivent ? Ce guide s’adresse aux entreprises candidates, en particulier aux PME qui découvrent le contentieux. Il explique le délai de suspension, les conditions du recours, les erreurs qui le rendent inutile et l’attitude attendue de l’acheteur.

Référé précontractuel : à quoi sert ce recours ?

Ce recours d’urgence relève de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative. Le juge des référés du tribunal administratif peut ordonner à l’acheteur de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Il peut aussi suspendre la procédure, annuler certaines décisions ou supprimer des clauses irrégulières. Ainsi, il corrige la procédure avant que le contrat n’existe.

Ce recours ne vise pas à obtenir des dommages et intérêts. Il cherche à rétablir une mise en concurrence régulière. Pour une indemnisation, d’autres recours existent, après la signature.

Le délai de suspension : 11 ou 16 jours

En procédure formalisée, l’article R. 2182-1 du Code de la commande publique impose un délai minimal entre la notification du rejet et la signature. Ce délai atteint 11 jours lorsque la notification est électronique, et 16 jours sinon. Il court à compter de la date d’envoi de la notification, et non de sa réception. Le site marche-public.fr détaille ce délai de « standstill ».

Concrètement, l’entreprise dispose donc de quelques jours ouvrés pour analyser le rejet et saisir le juge. Ce délai ne s’applique pas aux marchés subséquents d’un accord-cadre ni au cas d’un seul soumissionnaire, selon l’article R. 2182-2.

Et en procédure adaptée ?

En MAPA, aucun délai de suspension ne s’impose. Le Conseil d’État l’a confirmé le 31 octobre 2017 (n° 410772). Le référé précontractuel reste possible, mais seulement tant que le marché n’est pas signé. L’entreprise doit donc réagir encore plus vite, et peut demander à l’acheteur s’il a déjà signé.

Comment déposer le recours ?

D’abord, l’entreprise rassemble la lettre de rejet, le règlement de la consultation et ses échanges avec l’acheteur. Elle peut aussi demander les motifs détaillés du rejet. Notre article sur le rejet d’une offre précise les informations dues.

Ensuite, elle dépose sa requête au tribunal administratif, en pratique avec l’aide d’un avocat habitué à ce contentieux. Enfin, elle notifie le recours à l’acheteur, en même temps que le dépôt. L’article R. 551-1 du Code de justice administrative impose cette notification. Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par l’acheteur.

L’effet suspensif sur la signature

Selon l’article L. 551-4 du Code de justice administrative, le contrat ne peut pas être signé à compter de la saisine du tribunal. Cette interdiction dure jusqu’à la notification de la décision du juge à l’acheteur. Toutefois, l’acheteur doit avoir connaissance du recours. Dans une décision du 5 mars 2014 (n° 374048), le Conseil d’État a jugé qu’un recours non notifié ne bloquait pas la signature. Ainsi, une entreprise qui oublie de prévenir l’acheteur perd l’essentiel de la protection.

Référé précontractuel : quels arguments retenir ?

Le juge ne sanctionne pas toutes les irrégularités. Depuis la décision SMIRGEOMES du Conseil d’État de 2008, l’entreprise doit montrer que le manquement l’a lésée ou risque de la léser. Une erreur sans lien avec son éviction ne suffit donc pas.

Les arguments sérieux portent souvent sur des critères non annoncés, une méthode de notation déformée ou une offre concurrente irrégulière retenue. Par exemple, une méthode de notation qui change le classement peut fonder un recours. En revanche, contester la seule appréciation de la valeur technique de son offre réussit rarement.

Après la signature : d’autres voies

Si le marché est déjà signé, le référé précontractuel devient irrecevable. Le candidat évincé peut alors envisager un référé contractuel, dans des cas limités, ou un recours en contestation de la validité du contrat. Ces recours obéissent à leurs propres délais et conditions. Il faut donc consulter rapidement un avocat.

Cas pratique : une PME de voirie classée deuxième

Une PME de travaux publics répond à un appel d’offres ouvert d’une métropole. Le lundi, elle reçoit par voie électronique la lettre de rejet. Elle est classée deuxième, à un point du lauréat. Le courrier révèle que l’acheteur a noté un sous-critère « délais » qui ne figurait pas dans le règlement de la consultation.

La PME sait qu’elle dispose de 11 jours avant la signature possible. Elle mandate donc un avocat le mardi. Le recours est déposé le jeudi, puis notifié le même jour à l’acheteur par courriel avec accusé de réception. La signature est alors bloquée jusqu’à la décision du juge. Celui-ci pourrait, par exemple, ordonner de reprendre l’analyse des offres sans le sous-critère contesté.

Côté acheteur : réduire le risque de référé

L’acheteur annonce clairement ses critères et ses sous-critères. Ensuite, il motive précisément chaque rejet. De plus, il respecte strictement le délai de suspension avant de signer. En effet, une signature prématurée l’expose à un référé contractuel, avec des sanctions lourdes. Notre article sur les étapes avant la signature détaille ce calendrier.

Référé précontractuel : à retenir

• Le recours n’est possible que jusqu’à la signature du marché.
• En procédure formalisée, l’acheteur attend 11 jours après un envoi électronique.
• Le requérant doit notifier son recours à l’acheteur dès le dépôt.
• Le manquement invoqué doit avoir lésé, ou risquer de léser, l’entreprise.
• En MAPA, aucun délai de suspension ne protège le candidat : il faut agir vite.