Protocole transactionnel : comment l’acheteur peut-il régler un litige d’exécution ?

Le protocole transactionnel permet à un acheteur public et à son titulaire de mettre fin à un litige d’exécution sans attendre une décision du juge. Retards, travaux contestés, pénalités ou décompte bloqué : beaucoup de désaccords se règlent mieux par un accord écrit. Cependant, une transaction mal construite expose la collectivité à un risque réel, celui de payer une somme qu’elle ne doit pas. Ce guide s’adresse aux acheteurs publics, aux services juridiques et aux DGS. Il explique les conditions de validité, les étapes de validation et les clauses à vérifier avant la signature.

Protocole transactionnel : quelle base juridique ?

L’article L. 2197-5 du code de la commande publique prévoit que les parties à un marché peuvent recourir à la transaction, dans les conditions fixées par le code civil. Il renvoie ainsi à l’article 2044 de ce code. Selon ce texte, la transaction est un contrat écrit par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître.

L’écrit est donc indispensable. Ainsi, des échanges de courriels ou des concessions partielles en réunion ne suffisent pas à former une transaction. De plus, l’accord doit porter sur un litige identifié, lié au contrat en cours ou achevé.

Le site code-commande-publique.com consacre une fiche détaillée à la transaction, avec la jurisprudence utile. Les juristes y trouveront les principales décisions citées ci-dessous.

Les trois conditions de validité d’un protocole transactionnel

Des concessions réciproques

Chaque partie doit renoncer à quelque chose. Par exemple, l’entreprise abandonne une partie de sa réclamation et renonce à saisir le juge. En contrepartie, l’acheteur accepte de payer certains travaux ou de réduire des pénalités. Les concessions n’ont pas à être équivalentes. En revanche, le juge sanctionne celles qui sont manifestement disproportionnées.

Un objet licite

La transaction ne peut pas contourner une règle d’ordre public. Par conséquent, elle ne doit pas servir à modifier substantiellement le marché sans respecter les règles de modification. Autrement dit, un avenant déguisé en transaction reste irrégulier. Notre article sur l’avenant en cours d’exécution rappelle ces limites.

Aucune libéralité

Une personne publique ne peut pas verser une somme qu’elle ne doit pas. C’est pourquoi chaque montant accepté doit correspondre à une dette au moins probable : travaux réellement exécutés, préjudice démontré, intérêts dus. Le dossier doit donc permettre de justifier le calcul.

Qui autorise le protocole transactionnel dans une collectivité ?

Le signataire doit être compétent. Pour une collectivité territoriale, l’assemblée délibérante autorise en principe la transaction, sauf délégation régulière à l’exécutif. Ensuite, la délibération et le protocole sont transmis au représentant de l’État au titre du contrôle de légalité.

Par ailleurs, l’homologation par le juge n’est pas une condition de validité. Le juge administratif ne l’accepte d’ailleurs que dans des cas limités, notamment lorsqu’un litige est déjà pendant ou pour un motif d’intérêt général. La transaction produit donc ses effets entre les parties dès sa signature, une fois devenue exécutoire.

Enfin, une circulaire ministérielle de 1995 recommande de constituer un dossier financier ou une expertise. La jurisprudence a précisé que leur absence n’entache pas, à elle seule, la validité de la transaction (CAA Marseille, 16 juillet 2012). En pratique, ce dossier reste toutefois très utile face au comptable public.

Quels effets produit la transaction une fois signée ?

Selon l’article 2052 du code civil, la transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite, entre les parties, d’une action en justice ayant le même objet. Concrètement, l’entreprise ne peut donc plus réclamer devant le juge ce qu’elle a abandonné dans le protocole. De même, l’acheteur ne peut plus revenir sur les concessions consenties.

Cet effet ne vaut toutefois que pour les points réglés. C’est pourquoi la rédaction de l’objet du protocole compte autant que les montants. En effet, une formule trop vague ouvre la porte à de nouvelles discussions sur des postes oubliés. À l’inverse, une liste précise des réclamations éteintes sécurise les deux parties.

Par ailleurs, la transaction ne remplace pas les écritures comptables du marché. Les sommes convenues doivent ensuite apparaître dans le décompte ou faire l’objet d’un mandatement distinct, selon l’organisation choisie avec le comptable public.

Cas pratique : un décompte final bloqué

Une communauté de communes réceptionne une salle polyvalente. L’entreprise de gros œuvre réclame 90 000 euros HT pour des travaux modificatifs et conteste 30 000 euros de pénalités de retard. Le maître d’œuvre reconnaît une partie des travaux, mais conteste le reste.

Plutôt que d’attendre un contentieux de plusieurs années, les parties négocient. D’abord, l’acheteur fait chiffrer les travaux reconnus par le maître d’œuvre. Ensuite, il examine les causes du retard. Finalement, le protocole prévoit le paiement de 55 000 euros HT de travaux et la réduction des pénalités à 10 000 euros. En échange, l’entreprise renonce à toute autre réclamation sur ce marché.

Le conseil communautaire autorise alors le président à signer. Le protocole est transmis au contrôle de légalité, puis intégré au décompte. Ce cas est fictif et illustratif.

Côté acheteur : les clauses à vérifier avant signature

• L’objet précis du litige et le marché concerné.
• Le détail chiffré de chaque concession, poste par poste.
• La renonciation de l’entreprise à toute action sur les points réglés.
• Les modalités et le délai de paiement.
• Le sort des pénalités, des intérêts et de la retenue de garantie.
• La mention de la délibération qui autorise la signature.

Attention aux intérêts moratoires : selon la fiche de code-commande-publique.com, une clause de renonciation à ces intérêts est réputée non écrite. Pour en savoir plus, consultez notre article sur les intérêts moratoires.

Côté entreprise, la transaction suppose souvent que la réclamation ait été formalisée. Notre guide sur le mémoire en réclamation explique cette étape. Le recours à un médiateur ou à un comité consultatif de règlement amiable peut aussi faciliter l’accord.

Protocole transactionnel : à retenir

• L’article L. 2197-5 du code autorise la transaction, définie par l’article 2044 du code civil.
• Elle exige un écrit, des concessions réciproques et un objet licite.
• L’acheteur ne peut pas payer une somme qu’il ne doit pas.
• Dans une collectivité, l’assemblée délibérante l’autorise, sauf délégation.
• Une transaction ne peut pas remplacer un avenant irrégulier.