Avenant de plus de 5 % : quand l’avis de la CAO est-il obligatoire ?

Un avenant augmente de plus de 5 % le montant d’un marché d’une collectivité : l’avis de la CAO devient alors une étape obligatoire avant toute signature. Cette règle figure dans le code général des collectivités territoriales. Elle surprend pourtant encore des services, car elle ne vise ni toutes les modifications ni tous les marchés. Ce guide s’adresse aux acheteurs des communes, des intercommunalités et des départements, ainsi qu’aux DGS. Il intéresse aussi les entreprises titulaires, qui attendent la signature de leur avenant. Il explique quand la commission doit être consultée, comment préparer son dossier et quelles erreurs éviter.

Avenant et avis de la CAO : ce que prévoit le texte

L’article L. 1414-4 du CGCT pose une règle courte. D’abord, tout projet d’avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres. Ensuite, lorsque l’assemblée délibérante doit statuer sur ce projet, l’avis de la commission lui est transmis au préalable.

Le même article prévoit une seule exception. En effet, ces dispositions ne s’appliquent pas aux avenants qui concernent des marchés publics non soumis à la commission d’appel d’offres. Ce texte, issu de l’ordonnance du 23 juillet 2015, est en vigueur depuis le 1er avril 2016.

Un avis consultatif, pas une autorisation

La commission rend un avis. Elle ne signe pas l’avenant et ne remplace donc pas l’autorité compétente. Ainsi, le maire, le président ou l’assemblée délibérante garde la décision finale. Cependant, l’avis doit exister avant cette décision. Sinon, la procédure de l’avenant reste fragile, notamment au regard du contrôle de légalité.

Quels marchés sont concernés par l’avis de la CAO sur un avenant ?

La question décisive porte donc sur le marché initial. Était-il soumis à la commission d’appel d’offres ? En principe, l’article L. 1414-2 du CGCT confie à la commission le choix du titulaire pour les marchés des collectivités dont la valeur estimée atteint les seuils européens. Par conséquent, un avenant à un marché passé en procédure formalisée relève en principe de l’avis de la commission.

À l’inverse, un marché passé en procédure adaptée n’est pas, en principe, soumis à la commission. Toutefois, certaines collectivités prévoient dans leur règlement intérieur une consultation volontaire de la commission, même en procédure adaptée. Dans ce cas, il faut respecter ses propres règles. Vérifiez donc toujours la rédaction en vigueur du CGCT et votre règlement de la commande publique.

Le cas des groupements de commandes

Lorsqu’un groupement est composé en majorité de collectivités territoriales ou d’établissements publics locaux, l’article L. 1414-3 du CGCT institue une commission propre au groupement. La convention peut aussi désigner la commission du coordonnateur. C’est alors cette commission compétente qui rend l’avis sur l’avenant. Notre guide sur le groupement de commandes détaille ce point.

Comment calculer le seuil de 5 % ?

Le texte vise une augmentation du « montant global » supérieure à 5 %. L’acheteur compare donc le montant après avenant au montant du marché. En revanche, le texte ne précise pas lui-même la méthode en cas d’avenants successifs. Par prudence, de nombreux acheteurs additionnent les avenants déjà signés pour apprécier le franchissement des 5 %. Ainsi, deux avenants de 3 % chacun conduisent à consulter la commission pour le second.

Par ailleurs, une diminution du montant n’entre pas dans le champ du texte, puisqu’il vise une augmentation. De même, la variation des prix prévue par une clause de révision ne constitue pas un avenant. Selon le commentaire de la DAJ repris par code-commande-publique.com, une clause de variation des prix n’appelle donc pas l’avis de la commission.

Avenant ou décision unilatérale : l’avis de la CAO change-t-il ?

Le texte parle d’« avenant ». Il vise donc un accord signé par les deux parties. Selon le même commentaire de la DAJ, une décision de poursuivre ou une modification unilatérale du marché n’impose pas l’avis de la commission. Attention toutefois : ce choix de forme ne dispense jamais l’acheteur de justifier le fondement de la modification. Notre article sur l’avenant en marché public présente les six cas admis par le code.

En outre, l’avis ne régularise pas une modification interdite. Si l’avenant change la nature globale du marché ou dépasse les plafonds du code, l’avis favorable de la commission n’y change rien. La commission contrôle l’opportunité et la régularité apparente, mais l’acheteur reste responsable du fondement juridique.

Préparer le dossier pour la commission

Un dossier clair accélère l’examen. En pratique, il contient au moins les éléments suivants :

• le projet d’avenant et une note de présentation simple ;
• le montant initial, les avenants antérieurs et le nouveau montant cumulé ;
• le fondement juridique retenu parmi les articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique ;
• les pièces qui justifient le besoin, par exemple un rapport du maître d’œuvre ;
• l’incidence sur les délais d’exécution et sur le budget de l’opération.

Ensuite, le procès-verbal de la commission rejoint le dossier de l’avenant. Enfin, si l’assemblée délibérante se prononce, la note de synthèse mentionne l’avis rendu et l’annexe.

Cas pratique : un avenant de 7 % sur un marché de travaux

Une communauté de communes a attribué, après appel d’offres, un marché de travaux de voirie de 6 millions d’euros HT. Pendant le chantier, des réseaux non repérés imposent des travaux complémentaires de 420 000 euros HT, soit 7 % du marché. Le service achats identifie d’abord le fondement : des prestations supplémentaires devenues nécessaires.

Puis il réunit la commission, qui rend un avis favorable. Le conseil communautaire reçoit ensuite cet avis avec le projet d’avenant, avant de délibérer. Enfin, le président signe et notifie l’avenant. Si le même marché avait été passé en procédure adaptée, la commission n’aurait pas eu à se prononcer, sauf règle interne contraire. Ce cas est fictif et illustratif.

Côté entreprise : anticiper le calendrier

Pour le titulaire, l’avis de la commission allonge le délai de signature. Il faut donc demander tôt le calendrier des réunions de la commission et de l’assemblée. De plus, l’entreprise évite d’exécuter les prestations nouvelles sans base contractuelle, sauf ordre de service conforme aux pièces du marché. Enfin, elle transmet vite un devis détaillé : la commission examine un montant justifié, pas une estimation vague.

Avenant avis CAO : à retenir

• Au-delà de 5 % d’augmentation, l’avenant passe pour avis devant la commission (article L. 1414-4 du CGCT).
• La règle ne vise pas les marchés non soumis à la commission, en principe ceux passés en procédure adaptée.
• L’avis précède la délibération ou la signature, et il est transmis à l’assemblée.
• Une décision unilatérale ou une clause de révision des prix n’appelle pas cet avis.
• L’avis ne remplace jamais le fondement juridique de la modification.