Pénalités de retard manifestement excessives : le juge peut-il les réduire ?

Des pénalités manifestement excessives peuvent être réduites par le juge administratif, même si elles résultent d’une stricte application du contrat. Cette possibilité rassure les entreprises, mais elle reste exceptionnelle. Le titulaire doit en effet saisir le juge, chiffrer sa demande et prouver le caractère disproportionné de la sanction. Ce guide s’adresse d’abord aux entreprises titulaires de marchés publics : PME du bâtiment, prestataires de services ou fournisseurs. Il intéresse aussi les acheteurs, qui doivent calibrer leurs clauses pour éviter ce contentieux. Il présente la règle, les critères retenus par le juge et la démarche à suivre.

D’où vient le pouvoir du juge sur les pénalités manifestement excessives ?

Pendant longtemps, le juge administratif appliquait les pénalités contractuelles sans les modifier. Puis le Conseil d’État a changé de position dans sa décision du 29 décembre 2008, Office public d’habitations à loyer modéré de Puteaux (n° 296930). Il juge qu’il est loisible au juge, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard. Cette correction suppose toutefois que les pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché.

Le Conseil d’État s’inspire ainsi des principes de l’ancien article 1152 du code civil, devenu l’article 1231-5. En matière civile, ce texte permet déjà au juge de réviser une clause pénale disproportionnée. Selon la Banque des Territoires, l’affaire de Puteaux concernait des pénalités de 147 637 euros, que la cour administrative d’appel de Paris avait ramenées à 63 264 euros.

La précision apportée en 2017

Ensuite, le Conseil d’État a précisé sa grille dans une décision du 19 juillet 2017, Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent (n° 392707). D’abord, il rappelle que les pénalités s’appliquent au seul motif qu’un retard est constaté. Ensuite, le juge peut, à titre exceptionnel, les modérer ou les augmenter si elles sont manifestement excessives ou dérisoires. Il tient alors compte du montant du marché et de l’ampleur du retard constaté.

Quels critères le juge examine-t-il ?

Le juge raisonne au cas par cas. Toutefois, plusieurs éléments reviennent dans les décisions :

• la part que représentent les pénalités dans le montant du marché ;
• l’ampleur réelle du retard, rapportée à la durée du contrat ;
• les pratiques observées pour des marchés comparables ;
• les caractéristiques particulières du marché en cause.

Le juge ne fixe pas de pourcentage automatique. Certaines cours administratives d’appel ont jugé excessives des pénalités qui dépassaient largement le quart du marché. Il s’agit cependant d’appréciations d’espèce, pas d’un seuil de droit. Par conséquent, une entreprise ne peut pas invoquer un plafond général tiré de la jurisprudence.

La charge de la preuve pèse sur l’entreprise

C’est un point décisif. Le titulaire qui invoque des pénalités manifestement excessives doit fournir au juge tous les éléments utiles, notamment sur les pratiques de marchés comparables. De simples affirmations ne suffisent donc pas. Selon une analyse publiée sur le Village de la Justice, plusieurs cours ont rejeté des demandes faute de preuves concrètes.

Modulation par le juge, remise par l’acheteur : deux voies différentes

Il ne faut pas confondre ces deux mécanismes. D’un côté, l’acheteur peut renoncer à tout ou partie des pénalités, par une décision de remise des pénalités. De l’autre, le juge peut modérer un montant manifestement excessif lorsqu’une partie le lui demande. La première voie est amiable et rapide. La seconde est contentieuse et plus longue.

Par ailleurs, la modulation ne remplace pas la contestation du retard lui-même. Si une partie du retard n’est pas imputable au titulaire, il faut d’abord le démontrer. Notre article sur les pénalités de retard détaille cette analyse de l’imputabilité. Ensuite seulement, l’entreprise discute du caractère excessif du montant restant.

Côté entreprise : comment agir face à des pénalités manifestement excessives ?

La démarche se construit dès la notification des pénalités. Voici les étapes utiles :

1. Répondre dans le délai de la procédure contradictoire prévue par le CCAG visé, le cas échéant.
2. Contester les jours de retard non imputables, avec une chronologie et des pièces.
3. Calculer la part des pénalités dans le montant total du marché.
4. Rassembler des éléments de comparaison : pénalités prévues dans des marchés similaires, préjudice réel de l’acheteur.
5. Formuler une réclamation dans les formes du contrat, puis saisir le juge si nécessaire.

En marché de travaux, la vigilance porte aussi sur le décompte général et définitif. En effet, si l’entreprise laisse le décompte devenir définitif sans réserve, elle risque de perdre la possibilité de contester les pénalités qu’il intègre. Avant le contentieux, une saisine du comité consultatif de règlement amiable reste aussi possible.

Côté acheteur : éviter des pénalités disproportionnées

L’acheteur a intérêt à fixer des pénalités en rapport avec l’enjeu. Ainsi, les CCAG de 2021 prévoient, sauf dérogation dans le CCAP, un plafonnement des pénalités de retard à 10 % du montant du marché. Le CCAG-Travaux retient par ailleurs une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes. Déroger à ces règles reste possible, mais une clause très sévère augmente le risque de modulation par le juge.

De plus, l’acheteur documente le préjudice que le retard lui cause. Ce dossier l’aidera si l’entreprise conteste le montant. Enfin, il applique les pénalités sur une base de calcul claire, en tenant compte des prolongations accordées.

Cas pratique : des pénalités égales à la moitié du marché

Une PME de menuiserie exécute un marché de 200 000 euros HT. Le CCAP déroge au CCAG et fixe une pénalité journalière élevée, sans plafond. Après un retard de quatre mois, l’acheteur retient 100 000 euros, soit la moitié du marché.

La PME conteste d’abord trente jours de retard dus à des plans remis tardivement. Puis elle présente des CCAP de marchés comparables, plafonnés à 10 %. Elle montre enfin que l’acheteur n’a subi qu’un préjudice limité. Le juge pourra alors apprécier si le montant restant est manifestement excessif, sans être tenu de le supprimer. Ce cas est fictif et illustratif.

Pénalités manifestement excessives : à retenir

• Depuis 2008, le juge peut modérer des pénalités manifestement excessives, ou augmenter des pénalités dérisoires.
• Il agit seulement s’il est saisi de conclusions en ce sens par une partie.
• Il tient compte du montant du marché et de l’ampleur du retard.
• L’entreprise doit prouver le caractère excessif, avec des éléments comparatifs.
• La modulation reste exceptionnelle : contestez d’abord le retard non imputable.