Modification unilatérale : le titulaire d’un marché public peut-il refuser ?

La modification unilatérale permet à l’acheteur public d’imposer un changement au contrat sans l’accord de l’entreprise titulaire. Ce pouvoir surprend souvent les PME : peut-on refuser ? Faut-il exécuter tout de suite ? Qui paie le surcoût ? Cet article s’adresse d’abord aux entreprises titulaires d’un marché public, mais il aide aussi les acheteurs à sécuriser leurs décisions. En effet, le Code de la commande publique encadre ce pouvoir et garantit une contrepartie financière. Voici donc ce que dit la règle générale, ses limites et les bons réflexes, pas à pas, quand un ordre de modification arrive.

Ce que permet la modification unilatérale

Le principe figure à l’article L6 du Code de la commande publique. Selon son 4°, l’autorité contractante « peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code », sans en bouleverser l’équilibre. De plus, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat.

Ensuite, l’article L2194-2 applique cette règle aux marchés publics. Ainsi, quand l’acheteur modifie seul le contrat, le titulaire a droit au maintien de l’équilibre financier. Le texte complet se consulte sur code-commande-publique.com.

Ce pouvoir existe même si le contrat ne le prévoit pas. En revanche, il doit reposer sur un motif d’intérêt général : un besoin du service qui évolue, une contrainte technique ou une nouvelle exigence réglementaire, par exemple.

Les limites de la modification unilatérale

L’acheteur ne peut pas tout imposer. D’abord, il ne peut pas changer l’objet du marché. Des ajustements restent possibles, mais pas la substitution d’un objet nouveau. Ensuite, la modification ne doit pas bouleverser l’équilibre du contrat, comme le rappelle l’article L6.

Par ailleurs, la modification doit entrer dans l’un des cas de modification autorisés par le Code, comme tout avenant. Pour ces cas, consultez notre guide sur la modification d’un marché public en cours d’exécution.

Enfin, la décision ne peut pas imposer au titulaire des conditions financières qu’il n’a pas acceptées. Autrement dit, l’acheteur décide du changement, mais il ne fixe pas seul un prix au rabais pour les prestations nouvelles.

Et si le marché vise un CCAG ?

Les CCAG 2021 organisent souvent ces changements par des ordres de service et des prix nouveaux. Par exemple, notre article sur les prix nouveaux en marché de travaux détaille la procédure du CCAG-Travaux. Toutefois, ces règles ne valent que si votre marché vise ce cahier. Relisez donc toujours le CCAP, car il peut y déroger.

Le titulaire peut-il refuser la modification unilatérale ?

En principe, non. Le titulaire doit exécuter le contrat tel que l’acheteur l’a modifié, tant que la décision reste dans les limites décrites plus haut. En contrepartie, il obtient le maintien de l’équilibre financier. Ainsi, la bonne réponse n’est presque jamais l’arrêt du chantier, mais la demande d’indemnisation.

Cependant, la situation change si la décision sort de ces limites. C’est le cas, par exemple, si elle modifie l’objet du marché ou bouleverse son économie. Même alors, mieux vaut ne pas cesser seul l’exécution : contestez par écrit, gardez des preuves et faites-vous conseiller. En effet, un arrêt brutal peut vous exposer à une résiliation pour faute.

Comment chiffrer l’indemnisation ?

Le droit au maintien de l’équilibre financier couvre le préjudice causé par la modification. Concrètement, il s’agit souvent des coûts suivants :

• les prestations nouvelles ou plus lourdes, à des prix justifiés ;
• les frais de réorganisation, comme le personnel ou le matériel immobilisé ;
• les études ou commandes devenues inutiles ;
• la perte de marge sur les prestations supprimées, selon les cas.

Le contrat peut toutefois encadrer cette indemnisation, puisque l’article L6 réserve ses stipulations. Par conséquent, lisez les clauses du CCAP sur les prix nouveaux, les diminutions de masse ou le dépassement du montant contractuel avant de chiffrer.

Cas pratique : une commune modifie un marché de voirie

Une commune a confié à une PME la réfection d’une rue. En cours de chantier, elle décide d’ajouter une piste cyclable sur une partie du tracé, pour répondre à un nouveau plan de mobilité. L’entreprise reçoit un ordre de service qui impose ce changement.

D’abord, le conducteur de travaux vérifie que l’objet reste le même : il s’agit toujours de la même rue et du même type de travaux. Ensuite, il exécute l’ordre de service, mais il émet des réserves écrites dans le délai prévu par le CCAG visé au marché. Puis il chiffre le surcoût : enrobés supplémentaires, signalisation, trois jours d’équipe en plus. Enfin, il transmet un devis détaillé et demande une prolongation du délai. Ainsi, l’entreprise protège sa marge sans se mettre en faute.

Côté entreprise : les bons réflexes

• Demandez une décision écrite, datée et signée par une personne compétente.
• Vérifiez que la demande ne change pas l’objet du marché.
• Exécutez, mais formulez vos réserves par écrit dans les délais du marché.
• Chiffrez rapidement le surcoût et joignez vos justificatifs.
• Demandez, si besoin, une prolongation du délai d’exécution.

En cas de désaccord durable, pensez aussi aux voies amiables. Par exemple, le comité de règlement amiable peut aider à trouver un accord sans procès.

Côté acheteur : sécuriser la décision

De son côté, l’acheteur a intérêt à motiver sa décision par l’intérêt général et à vérifier le cas de modification applicable. De plus, il doit prévoir le budget de l’indemnisation. Enfin, un avenant négocié reste souvent préférable : il fixe le prix d’un commun accord et limite le risque de litige.

Modification unilatérale : à retenir

• L’article L6 du Code permet à l’acheteur de modifier seul le contrat, sans en bouleverser l’équilibre.
• Le titulaire a droit au maintien de l’équilibre financier, selon l’article L2194-2.
• L’acheteur ne peut pas changer l’objet du marché ni imposer un prix.
• Le titulaire exécute d’abord, puis réclame : il ne doit pas arrêter seul.
• Les CCAG et le CCAP précisent la procédure : relisez-les avant d’agir.