Sous-traitant non déclaré : quels risques pour le titulaire d’un marché public ?

Un sous-traitant non déclaré intervient plus souvent qu’on ne le croit sur les chantiers et dans les marchés de services. L’entreprise titulaire manque de temps, oublie l’acte spécial ou pense régulariser plus tard. Pourtant, faire travailler un sous-traitant sans acceptation de l’acheteur expose à des sanctions sérieuses : pénalités, résiliation pour faute et perte du paiement direct pour le sous-traitant. Cet article s’adresse d’abord aux entreprises titulaires et à leurs sous-traitants. Il aide aussi les acheteurs à réagir lorsqu’ils découvrent une entreprise inconnue sur leur chantier.

Sous-traitant non déclaré : ce que la loi exige

La loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance impose au titulaire de faire accepter chaque sous-traitant et d’agréer ses conditions de paiement par le maître d’ouvrage. Le Code de la commande publique reprend cette exigence aux articles R. 2193-1 et suivants. La déclaration se fait en pratique avec le formulaire DC4 ou un acte spécial.

Un sous-traitant non déclaré est donc une entreprise qui exécute une partie du marché sans cette acceptation. La situation reste fréquente lors des remplacements tardifs, des pics d’activité ou de la sous-traitance de second rang. Notre guide sur l’acte spécial de sous-traitance rappelle la démarche régulière.

Quels risques pour le titulaire ?

Dans un marché de travaux soumis au CCAG-Travaux 2021

Le CCAG-Travaux 2021 traite ce cas à son article 3.6. Selon code-commande-publique.com, le titulaire qui fait appel à un sous-traitant non accepté s’expose aux mesures de l’article 50.3, c’est-à-dire à la résiliation pour faute. L’article 50.3.1 vise d’ailleurs expressément la sous-traitance irrégulière. Toutefois, une mise en demeure préalable reste nécessaire, avec un délai pour régulariser.

Par ailleurs, lorsque le titulaire ne communique pas le contrat de sous-traitance demandé, le même CCAG prévoit une pénalité journalière de 1/1000 du montant hors taxes du marché. Elle court quinze jours après une mise en demeure restée sans effet.

Dans un marché de fournitures ou de services

Le CCAG-FCS 2021 prévoit, lui, une pénalité de 1/3000 du montant hors TVA par jour de retard lorsque le contrat de sous-traitance n’est pas communiqué après mise en demeure. Pour le reste, les sanctions dépendent du CCAP et des clauses de résiliation du marché. Il faut donc toujours lire les clauses particulières.

Un risque au-delà du contrat

En outre, l’absence de contrôle du sous-traitant fragilise le titulaire face aux obligations sociales. Notre article sur les documents contre le travail dissimulé détaille les vérifications utiles.

Et pour le sous-traitant ?

Le sous-traitant non accepté ne bénéficie pas du paiement direct par l’acheteur. Il dépend donc entièrement du titulaire pour être payé. Si celui-ci connaît des difficultés financières, le risque d’impayé devient réel. Par conséquent, le sous-traitant a tout intérêt à exiger sa déclaration avant de commencer. Notre article sur le paiement direct du sous-traitant explique ce qu’il perd sans acceptation.

Sous-traitant non déclaré au second rang : la même exigence

La règle vaut aussi pour le sous-traitant d’un sous-traitant. En effet, chaque entreprise qui sous-traite à son tour doit faire accepter son propre sous-traitant par l’acheteur et faire agréer ses conditions de paiement. Le sous-traitant de second rang ne bénéficie toutefois pas du paiement direct. La loi de 1975 impose alors au sous-traitant de premier rang de garantir le paiement, par une caution bancaire ou une délégation de paiement. Par conséquent, un sous-traitant non déclaré au second rang crée un double risque : pour le titulaire, qui répond de toute la chaîne, et pour la petite entreprise en bout de chaîne, qui n’a aucune garantie de paiement.

Concrètement, le titulaire demande donc à ses sous-traitants la liste de leurs propres intervenants avant le démarrage. Il transmet ensuite chaque dossier à l’acheteur. Enfin, il vérifie en réunion de chantier que les équipes présentes correspondent bien aux entreprises acceptées.

Cas pratique : une entreprise d’étanchéité découverte en réunion de chantier

Lors d’une réunion de chantier, le maître d’œuvre d’un collège remarque une équipe d’étanchéité qu’aucun document ne mentionne. Il interroge l’entreprise générale, qui reconnaît un oubli. Le département adresse alors une mise en demeure : le titulaire doit présenter un acte spécial complet sous dix jours. Le titulaire transmet le DC4, les attestations et le contrat de sous-traitance. Ensuite, l’acheteur accepte le sous-traitant et agrée ses conditions de paiement. En revanche, les prestations réalisées avant l’acceptation restent hors paiement direct : le titulaire les règle lui-même à son sous-traitant.

Côté acheteur : réagir sans tarder

• constater par écrit la présence de l’entreprise non déclarée ;
• mettre en demeure le titulaire de régulariser, en fixant un délai ;
• examiner l’acte spécial avec le même sérieux qu’une candidature ;
• refuser, par décision motivée, un sous-traitant qui ne présente pas les garanties requises ;
• réserver la résiliation pour faute aux cas graves ou répétés.

Côté entreprise : sécuriser chaque intervention

Le titulaire tient une liste à jour de ses sous-traitants, avec la date d’acceptation de chacun. Ainsi, il ne laisse aucune entreprise intervenir avant la réponse de l’acheteur ou l’expiration du délai d’acceptation tacite. De plus, il anticipe les remplacements en préparant les dossiers à l’avance. Notre guide du formulaire DC4 aide à remplir la déclaration sans erreur.

Sous-traitant non déclaré : à retenir

• Tout sous-traitant doit être accepté et ses conditions de paiement agréées.
• En travaux, le CCAG-Travaux 2021 permet la résiliation pour faute après mise en demeure.
• Le défaut de communication du contrat de sous-traitance entraîne des pénalités journalières.
• Sans acceptation, le sous-traitant perd le paiement direct.
• La régularisation rapide reste la meilleure issue pour tous.