Cession de marché public : que faire quand le titulaire est racheté ou fusionne ?

La cession de marché public intervient souvent sans que personne l’ait anticipée : le titulaire est racheté, absorbé par un groupe ou réorganisé. L’entreprise qui reprend l’activité peut-elle simplement continuer le contrat ? Pas automatiquement. Un changement de titulaire constitue en principe une modification substantielle du marché. Le Code de la commande publique admet pourtant la cession lorsqu’elle résulte d’une restructuration, sous plusieurs conditions. Cet article s’adresse d’abord aux entreprises titulaires et à leurs repreneurs. Il donne aussi aux acheteurs une méthode pour contrôler le dossier et signer l’avenant de transfert sans fragiliser le contrat.

Cession de marché public : ce que dit le Code

L’article R. 2194-6 du Code de la commande publique autorise la substitution d’un nouveau titulaire dans deux cas. Le premier vise une clause de réexamen ou une option prévue dès l’origine. Le second concerne la cession du marché à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial.

Dans ce second cas, trois conditions s’appliquent. D’abord, la cession ne doit pas entraîner d’autres modifications substantielles. Ensuite, elle ne doit pas viser à soustraire le marché à une nouvelle mise en concurrence. Enfin, le nouveau titulaire doit remplir les conditions de participation fixées pour la procédure initiale. La directive européenne de 2014 cite d’ailleurs le rachat, la fusion, l’acquisition ou l’insolvabilité comme exemples de restructuration.

Quelles opérations ouvrent la voie à une cession de marché public ?

La fusion, l’absorption par une autre société ou la cession du fonds de commerce sont les cas les plus fréquents. De même, une reprise dans le cadre d’une procédure collective peut conduire à transférer le marché au repreneur. Notre article sur le redressement judiciaire du titulaire détaille ce contexte.

En revanche, un simple changement de dénomination sociale ou d’adresse ne change pas le cocontractant. La personne morale reste la même. Dans ce cas, une information écrite de l’acheteur, avec un extrait Kbis à jour, suffit en général pour mettre à jour le dossier et les données de paiement.

Ne pas confondre avec la cession de créance

La cession du contrat transfère les droits et les obligations du titulaire. À l’inverse, la cession de créance ne transfère que le droit d’être payé, par exemple à une banque. Ces deux opérations obéissent donc à des règles différentes.

Cession de marché public : le rôle de l’avenant de transfert

La cession suppose l’accord de l’acheteur. Celui-ci la formalise par un avenant de transfert, signé par l’acheteur, le cédant et le cessionnaire. Cet avenant identifie le nouveau titulaire et fixe la date du transfert. Il précise aussi que le nouveau titulaire reprend l’ensemble des obligations du marché, y compris les garanties.

Par ailleurs, l’avenant ne doit pas servir à renégocier le prix, le délai ou le contenu des prestations. Sinon, la cession entraînerait « d’autres modifications substantielles ». Dans ce cas, les règles de la modification d’un marché public s’appliqueraient séparément, avec leurs propres limites.

Côté entreprise : préparer le dossier de cession de marché public

Le repreneur a intérêt à prévenir l’acheteur avant la date de l’opération. Il transmet alors un dossier complet, qui comprend notamment :

• la description de l’opération, par exemple un extrait du traité de fusion ;
• l’extrait Kbis et l’identité des représentants ;
• les éléments de capacité exigés lors de la consultation initiale ;
• la déclaration relative aux interdictions de soumissionner ;
• les attestations d’assurance et les nouvelles coordonnées bancaires.

Ensuite, le repreneur vérifie la situation des sous-traitants déclarés. Il peut en effet être nécessaire de mettre à jour leurs actes spéciaux. Enfin, il attend la signature de l’avenant avant de facturer sous sa propre identité. Une facture déposée sur Chorus Pro au nom d’une société non reconnue comme titulaire risque d’être rejetée.

Cession de marché public : les contrôles de l’acheteur

L’acheteur vérifie d’abord la réalité de la restructuration. Il contrôle ensuite que le repreneur atteint les niveaux de capacité exigés à l’origine. Puis il s’assure que celui-ci ne relève d’aucune interdiction de soumissionner. Si le repreneur ne remplit pas ces conditions, l’acheteur ne peut pas accepter le transfert sur ce fondement.

De plus, il compare l’avenant avec le marché initial pour écarter toute autre modification. Il demande aussi le transfert ou le maintien des garanties, comme la retenue de garantie ou une caution. Enfin, il informe le comptable public du changement de titulaire, afin de sécuriser les paiements.

Et si l’acheteur refuse la cession ?

Un refus doit reposer sur un motif sérieux, comme l’absence de capacités du repreneur. Le cédant reste alors tenu d’exécuter le marché. S’il ne le peut plus, l’acheteur appliquera les clauses du marché et du CCAG, ce qui peut aller jusqu’à la résiliation. Cette situation reste cependant à analyser au cas par cas, de préférence avec un conseil.

Cas pratique : un bureau d’études absorbé par un groupe

Un bureau d’études titulaire d’un marché de maîtrise d’œuvre est absorbé par un groupe national au 1er juin. Dès avril, le groupe prévient la communauté de communes et transmet le projet de traité de fusion. Il joint aussi les références de son équipe, qui reste inchangée, et ses attestations d’assurance. L’acheteur vérifie les capacités et l’absence d’interdiction de soumissionner. Puis il signe un avenant de transfert daté du 1er juin, sans toucher au prix ni au planning. Ainsi, les factures suivantes sont émises sans difficulté par le groupe.

Cession de marché public : à retenir

• La cession n’est possible qu’après une restructuration réelle du titulaire.
• Le repreneur doit remplir les conditions de participation initiales.
• L’avenant de transfert ne modifie ni le prix, ni le délai, ni l’objet.
• Un simple changement de nom ne constitue pas une cession.
• Le repreneur attend l’avenant avant de facturer en son nom.