Interdiction de soumissionner : dans quels cas une entreprise ne peut-elle pas candidater à un marché public ?

L’interdiction de soumissionner empêche une entreprise de participer à une procédure de passation d’un marché public. Le terme reste très utilisé, même si le Code de la commande publique parle aujourd’hui de « motifs d’exclusion ». Le code distingue ainsi les exclusions de plein droit, que l’acheteur doit appliquer, et les exclusions laissées à son appréciation. Pour une PME, l’enjeu est double. D’abord, il s’agit de savoir si elle peut signer la déclaration sur l’honneur sans risque. Ensuite, elle doit connaître ses moyens de défense si l’acheteur envisage de l’écarter. Cet article s’adresse surtout aux entreprises candidates, mais aussi aux acheteurs qui vérifient les candidatures.

Interdiction de soumissionner : de quoi parle-t-on ?

Les motifs d’exclusion figurent aux articles L2141-1 à L2141-14 du code. Ils portent sur la situation de l’entreprise, et non sur la qualité de son offre. Par conséquent, une offre excellente ne compense pas un motif d’exclusion.

Lors du dépôt, le candidat atteste qu’il ne relève d’aucun de ces cas. Ensuite, seul le candidat pressenti pour l’attribution produit les justificatifs. S’il ne les fournit pas, ou s’il relève d’un motif d’exclusion, sa candidature est rejetée. L’acheteur sollicite alors le candidat suivant. Notre article sur la déclaration sur l’honneur du candidat détaille cette étape.

Les exclusions de plein droit

Ces cas s’imposent à l’acheteur. Le code vise d’abord les condamnations définitives pour certaines infractions graves, par exemple la corruption, le trafic d’influence ou l’escroquerie (article L2141-1). Il vise aussi l’entreprise qui n’a pas souscrit ses déclarations fiscales et sociales ou n’a pas payé les sommes exigibles (article L2141-2).

Viennent ensuite les procédures collectives (article L2141-3). La liquidation judiciaire exclut l’entreprise. En revanche, le redressement judiciaire n’entraîne pas l’exclusion lorsque l’entreprise peut poursuivre son activité pendant la durée du marché. Sur ce point, voyez notre article sur la candidature en redressement judiciaire.

Enfin, le code vise certaines sanctions prévues par le code du travail ou le code pénal (article L2141-4), ainsi que les mesures d’exclusion prononcées par décision administrative (article L2141-5). Une autorisation exceptionnelle reste possible pour des motifs impérieux d’intérêt général (article L2141-6).

Les exclusions laissées à l’appréciation de l’acheteur

D’autres cas permettent à l’acheteur d’exclure, sans l’y obliger. Ainsi, l’article L2141-7 vise l’entreprise qui a commis, dans les trois dernières années, un manquement grave ou persistant à un contrat public antérieur. Ce manquement doit avoir conduit, par exemple, à une résiliation ou à des dommages et intérêts.

De plus, l’acheteur peut écarter une entreprise qui a tenté d’influer indûment sur la procédure ou fourni des informations trompeuses (article L2141-8). Il peut aussi exclure une entreprise qui participe à une entente (article L2141-9) ou qui crée un conflit d’intérêts impossible à corriger autrement (article L2141-10).

Interdiction de soumissionner : le droit de se défendre

Pour les exclusions à son appréciation, l’acheteur ne peut pas décider seul et sans échange. En effet, l’article L2141-11 l’oblige à inviter l’entreprise à présenter ses observations. L’entreprise peut alors démontrer sa fiabilité, notamment par les mesures correctrices qu’elle a prises.

Ces mesures peuvent être variées. Par exemple, l’entreprise a indemnisé la victime, changé ses dirigeants ou renforcé ses contrôles internes. Elle doit cependant apporter des preuves concrètes, car l’acheteur apprécie leur sérieux au cas par cas.

Groupement, sous-traitant et changement de situation

Le motif d’exclusion ne concerne pas seulement le candidat seul. Ainsi, si un membre d’un groupement relève d’un tel motif, l’acheteur peut exiger son remplacement (article L2141-13). De même, un sous-traitant présenté dans l’offre doit être remplacé s’il est concerné (article L2141-14).

Par ailleurs, la situation peut changer en cours de procédure ou d’exécution. L’entreprise informe alors l’acheteur sans délai, et celui-ci peut, le cas échéant, résilier le marché (article L2141-12). Pour un changement de partenaire, voyez notre article sur la modification de la composition du groupement.

Cas pratique : un ancien marché résilié pour faute

Une entreprise de nettoyage a vu un marché résilié pour faute il y a deux ans. Elle candidate aujourd’hui auprès d’un autre acheteur, qui l’apprend. Celui-ci peut envisager une exclusion sur le fondement de l’article L2141-7, mais il doit d’abord lui demander ses observations.

L’entreprise répond alors par écrit. Elle explique les causes de la défaillance, puis elle produit les preuves des mesures prises : nouvel encadrement, procédure qualité, références récentes bien exécutées. L’acheteur apprécie ensuite ces éléments et motive sa décision.

Côté entreprise : sécuriser sa candidature

Avant chaque dépôt, l’entreprise vérifie sa situation fiscale et sociale. Elle garde aussi à jour ses attestations, en particulier l’attestation de vigilance. Ensuite, elle contrôle la situation de ses cotraitants et de ses sous-traitants. En cas de doute sur un ancien litige, elle prépare un dossier qui démontre sa fiabilité.

Pour aller plus loin, une présentation de chaque motif d’exclusion est accessible sur marche-public.fr.

Côté acheteur : vérifier sans fragiliser la procédure

L’acheteur contrôle les justificatifs du seul candidat pressenti, ce qui allège le travail d’analyse. Il vérifie néanmoins avec soin les dates de validité des attestations. Ensuite, s’il envisage une exclusion à son appréciation, il organise un échange écrit et laisse un délai raisonnable pour répondre. Enfin, il conserve la trace de cet échange et motive sa décision par des faits précis. Cette rigueur limite le risque de recours d’un candidat écarté.

Interdiction de soumissionner : à retenir

• Le code parle de motifs d’exclusion : de plein droit ou à l’appréciation de l’acheteur.
• Les exclusions de plein droit visent notamment certaines condamnations, les dettes fiscales et sociales et la liquidation.
• Le redressement judiciaire n’exclut pas l’entreprise autorisée à poursuivre son activité.
• Avant une exclusion à son appréciation, l’acheteur doit recueillir les observations de l’entreprise.
• Cotraitants et sous-traitants concernés peuvent devoir être remplacés.