Pénalités au sous-traitant : le titulaire peut-il les répercuter ?

Les pénalités au sous-traitant posent une question très concrète sur les chantiers et dans les marchés de services. L’acheteur public applique des pénalités de retard au titulaire, alors que le retard vient d’un sous-traitant. Le titulaire peut-il simplement les déduire de la facture de ce sous-traitant ? Et le sous-traitant payé en direct peut-il se voir retenir ces sommes par l’acheteur ? Cet article s’adresse d’abord aux entreprises : titulaires, mandataires de groupement et sous-traitants. Il intéresse aussi les acheteurs, qui reçoivent souvent des demandes de « partage » des pénalités. Nous distinguons ici la relation avec l’acheteur et la relation entre entreprises.

Face à l’acheteur, le titulaire reste seul responsable

Le titulaire sous-traite « sous sa responsabilité ». C’est la formule de l’article L2193-3 du code de la commande publique. Par conséquent, l’acheteur n’a qu’un seul cocontractant : le titulaire. Il applique donc les pénalités prévues au CCAP au titulaire, même si la faute vient d’un sous-traitant.

La jurisprudence va dans le même sens. Une brève juridique rappelle ainsi que l’entrepreneur principal reste seul responsable du délai d’exécution en cas de sous-traitance. Le titulaire ne peut donc pas opposer le retard de son sous-traitant pour échapper aux pénalités.

Le paiement direct ne change pas cette règle

Le sous-traitant accepté et agréé peut être payé directement par l’acheteur. Toutefois, ce paiement direct ne crée pas de contrat entre lui et l’acheteur. Les pénalités du marché restent donc dues par le titulaire. Pour les règles de ce paiement, relisez notre article sur le paiement direct du sous-traitant.

En pratique, l’acheteur ne doit pas réduire de lui-même la somme versée au sous-traitant pour compenser une pénalité due par le titulaire. En cas de doute sur un montant, il vaut mieux interroger le service juridique ou le comptable avant de payer.

Pénalités au sous-traitant : ce qui relève du contrat privé

Entre le titulaire et son sous-traitant, la relation relève d’un contrat de droit privé, soumis à la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Les pénalités du marché public ne s’appliquent donc pas automatiquement au sous-traitant.

Ainsi, le titulaire ne peut répercuter une somme que sur deux bases. D’abord, une clause de pénalités prévue dans le contrat de sous-traitance. Ensuite, à défaut de clause, une action en responsabilité contractuelle, qui suppose de prouver la faute du sous-traitant et le préjudice subi. Dans les deux cas, le titulaire doit démontrer que le retard vient bien du sous-traitant.

Des pénalités au sous-traitant proportionnées

Beaucoup de titulaires insèrent une clause qui reprend les pénalités du marché public. Cette pratique reste courante. Cependant, la clause doit viser les prestations confiées au sous-traitant et un calendrier qui le concerne. Une clause qui reporterait toutes les pénalités du marché sur un seul sous-traitant, quelle que soit sa part de retard, expose le titulaire à un litige devant le juge judiciaire.

Cas pratique : un retard de dix jours sur un lot de menuiseries

Une entreprise générale réalise un groupe scolaire. Elle confie la pose des menuiseries extérieures à un sous-traitant, déclaré par un acte spécial. Les menuiseries arrivent avec dix jours de retard. Le maître d’ouvrage applique alors au titulaire les pénalités prévues au CCAP.

L’entreprise générale relit ensuite son contrat de sous-traitance. Celui-ci contient une clause de pénalités propre au lot menuiseries, avec un planning signé. Elle peut donc appliquer cette clause, après une mise en demeure et un décompte précis. En revanche, si le retard résulte aussi d’un ordre de service tardif ou d’un défaut de coordination, elle ne peut pas tout imputer au sous-traitant.

Côté entreprise : sécuriser les pénalités au sous-traitant

• Rédigez un contrat de sous-traitance écrit, avec un planning et des pénalités propres.
• Conservez les preuves : comptes rendus de chantier, courriels, ordres de service.
• Mettez le sous-traitant en demeure dès le premier retard significatif.
• Contestez auprès de l’acheteur les pénalités injustifiées, dans les délais du CCAG.
• Demandez, si besoin, une remise des pénalités de retard.

Le sous-traitant peut-il contester ?

Oui. Le sous-traitant peut contester la retenue si le titulaire ne prouve pas sa faute. Il peut aussi invoquer une cause extérieure : retard d’un autre corps d’état, plans fournis tardivement, modification demandée par le maître d’ouvrage. De plus, il peut discuter le montant si la clause paraît disproportionnée au regard de sa part dans le marché. Dans tous les cas, un échange écrit et chiffré reste la meilleure base. Enfin, le recours au médiateur des entreprises peut aider à trouver un accord rapide avant toute action en justice.

Côté sous-traitant, la vigilance porte sur la clause proposée avant signature. Il faut ainsi vérifier son plafond, son point de départ et les causes d’exonération.

Côté acheteur : rester à sa place

L’acheteur applique les pénalités au titulaire selon le CCAP et le CCAG visé. Par exemple, pour les marchés de travaux, le CCAG-Travaux fixe le cadre si le marché s’y réfère. L’acheteur n’intervient pas, en revanche, dans la répartition des pénalités entre entreprises. Il doit aussi veiller à ce que tous les sous-traitants soient déclarés : un sous-traitant non déclaré crée d’autres risques.

Pénalités au sous-traitant : à retenir

• L’acheteur applique les pénalités au seul titulaire du marché.
• Le paiement direct ne crée pas de lien contractuel avec l’acheteur.
• Le titulaire ne répercute que sur la base du contrat de sous-traitance.
• Il doit prouver la part de retard imputable au sous-traitant.
• Une clause proportionnée et un planning signé évitent la plupart des litiges.