Tâches essentielles : l’acheteur peut-il interdire la sous-traitance ?

Les tâches essentielles d’un marché public permettent à l’acheteur de limiter la sous-traitance sur les points sensibles. Une collectivité veut par exemple que l’entreprise retenue réalise elle-même la maintenance d’un équipement critique. Un service technique craint qu’un titulaire confie tout le chantier à des sous-traitants. Peut-on l’empêcher ? Et jusqu’où ? Cet article s’adresse d’abord aux acheteurs publics qui rédigent leurs documents de la consultation : services marchés, services techniques et assistants à maîtrise d’ouvrage. Il éclaire aussi les entreprises candidates. Le code autorise une limite ciblée, mais pas une interdiction générale.

Ce que permet l’article L2193-3

Le principe reste la liberté de sous-traiter. Le titulaire peut en effet, sous sa responsabilité, sous-traiter l’exécution d’une partie des prestations de son marché. Toutefois, l’article L2193-3 du code de la commande publique ajoute que « l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire ». Le texte est consultable sur la page de l’article L2193-3.

Ainsi, l’acheteur dispose d’un outil, mais d’un outil ciblé. Il vise « certaines » tâches, et non l’ensemble du marché.

Tâches essentielles : pas d’interdiction générale

L’acheteur ne peut pas imposer au titulaire d’exécuter lui-même l’intégralité des prestations. Les commentaires de la direction des affaires juridiques de Bercy, repris par code-commande-publique.com, vont dans ce sens. Une clause « toute sous-traitance est interdite » est donc fragile.

À l’inverse, le titulaire ne peut pas non plus sous-traiter la totalité de son marché. Le code vise en effet la sous-traitance d’« une partie des prestations », et la jurisprudence l’a confirmé. Aucun texte ne fixe cependant une part minimale chiffrée : le juge apprécie au cas par cas.

Comment choisir les tâches essentielles ?

Partir du besoin, pas d’une habitude

D’abord, listez les prestations dont dépend vraiment le résultat. Par exemple : la conception d’un logiciel métier, la conduite d’une installation technique, la coordination d’un chantier ou l’encadrement d’un service à la personne. Ensuite, demandez-vous pourquoi l’exécution directe compte : sécurité, continuité de service, savoir-faire rare ou responsabilité unique.

Justifier le caractère essentiel

L’acheteur doit pouvoir expliquer son choix en cas de contentieux. Il note donc, dans son rapport de présentation ou sa note interne, la raison qui rend chaque tâche essentielle. Une liste trop longue ou trop vague ressemblerait à une interdiction déguisée.

Où indiquer les tâches essentielles ?

Les candidats doivent connaître la règle avant de répondre. L’acheteur indique donc les tâches essentielles dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, puis il les reprend au CCAP. De plus, il peut demander aux candidats d’indiquer la part du marché qu’ils comptent sous-traiter. Cette information aide à vérifier le respect de la clause dès l’analyse des offres.

Cas pratique : la maintenance d’un réseau de chauffage

Un syndicat intercommunal lance un marché d’exploitation de chaufferies. Il décide que la conduite des installations et les astreintes resteront assurées par le titulaire lui-même. En revanche, il laisse libres les travaux de génie civil et le ramonage.

Le règlement de la consultation cite ces deux tâches essentielles et en donne la raison : la continuité du chauffage des écoles. Un candidat propose ensuite de confier les astreintes à une autre entreprise. Son offre ne respecte donc pas une exigence des documents de la consultation. L’acheteur l’analyse alors au regard des règles sur les offres irrégulières.

Côté acheteur : la clause en pratique

• Choisissez peu de tâches, liées à l’objet du marché.
• Rédigez une justification courte pour chacune.
• Annoncez-les dès l’avis ou le règlement de la consultation.
• Reprenez-les au CCAP, avec les conséquences d’un manquement.
• Contrôlez les déclarations de sous-traitance pendant l’exécution.

Pendant l’exécution, chaque sous-traitant doit être accepté et ses conditions de paiement agréées. L’acte spécial de sous-traitance permet alors de vérifier qu’il n’intervient pas sur une tâche réservée.

Que se passe-t-il si le titulaire ne respecte pas la clause ?

Supposons qu’un titulaire confie malgré tout une tâche réservée à un sous-traitant. L’acheteur peut d’abord refuser d’accepter ce sous-traitant pour cette tâche. Ensuite, il met le titulaire en demeure de reprendre lui-même la prestation. Les suites dépendent alors des stipulations du CCAP et du CCAG visé : pénalités si elles sont prévues, voire résiliation pour faute dans les cas les plus graves. Il est donc utile de prévoir ces conséquences dès la rédaction. Notre article sur la mise en demeure du titulaire détaille la procédure.

Tâches essentielles et allotissement : deux outils distincts

Par ailleurs, ne confondez pas les deux démarches. L’allotissement découpe le besoin en plusieurs marchés. La clause de tâches essentielles, elle, agit à l’intérieur d’un même marché. Ainsi, un acheteur qui souhaite ouvrir une prestation aux PME locales utilise plutôt l’allotissement. Pour bien découper une consultation, relisez notre article sur l’allotissement des marchés publics.

Côté entreprise : lire la clause avant de répondre

L’entreprise vérifie d’abord qu’elle peut réaliser elle-même les tâches réservées. Sinon, elle peut envisager une réponse en groupement, après avoir vérifié ce que prévoit le règlement de la consultation sur ce point. Enfin, elle déclare ses sous-traitants dans le formulaire DC4 en respectant la clause.

Tâches essentielles : à retenir

• La sous-traitance reste libre en principe, sous la responsabilité du titulaire.
• L’acheteur peut réserver certaines tâches essentielles au titulaire.
• Une interdiction générale de sous-traiter est juridiquement fragile.
• Les tâches réservées figurent dès l’avis ou le règlement de la consultation.
• Chaque choix doit pouvoir être justifié en cas de contentieux.