Clause d’insertion non respectée : comment l’acheteur public peut-il réagir ?

La clause d’insertion impose au titulaire d’un marché public de réserver une partie des heures de travail à des personnes éloignées de l’emploi. Mais que faire lorsque les heures promises ne sont pas réalisées ? L’acheteur dispose d’outils, à condition de les avoir prévus dans le marché. Cet article s’adresse aux acheteurs publics, notamment aux services marchés et aux conducteurs d’opération des collectivités. Il intéresse aussi les entreprises titulaires qui veulent éviter les pénalités. Il rappelle le cadre légal, les stipulations des CCAG 2021 et une méthode de suivi concrète.

Le cadre légal de la clause d’insertion

L’article L2112-2 du Code de la commande publique permet de prévoir des conditions d’exécution liées au domaine social et à l’emploi. Depuis la loi Climat et résilience, il impose en outre au moins une condition d’exécution sociale ou liée à l’emploi pour les marchés dont la valeur atteint les seuils européens, sauf exceptions prévues par le texte. Ainsi, la clause d’insertion est devenue un outil courant des acheteurs.

Concrètement, la clause fixe un volume d’heures d’insertion à la charge du titulaire. Elle définit aussi les publics éligibles, par exemple des demandeurs d’emploi de longue durée ou des jeunes sans qualification. Le titulaire peut ensuite recruter directement, recourir à une structure d’insertion ou sous-traiter une partie des prestations.

Ce que prévoient les CCAG 2021

Les CCAG 2021 consacrent un article à cette clause : l’article 20.1 du CCAG-Travaux et l’article 16.1 du CCAG-FCS. Selon les fiches pratiques du GIP Maximilien, ces stipulations organisent les modalités de mise en œuvre, le rôle du facilitateur et le traitement des difficultés d’exécution.

Elles visent aussi trois manquements susceptibles de pénalités : la non-réalisation des heures, l’absence à une réunion de suivi et la non-transmission des documents de contrôle. En revanche, le montant des pénalités relève des documents particuliers. Il faut donc le fixer dans le CCAP.

Rédiger une clause d’insertion qui se contrôle

Une clause floue ne se sanctionne pas. D’abord, le CCAP doit préciser le périmètre de l’action, le volume horaire, les publics éligibles et les coordonnées du facilitateur. Ensuite, il doit indiquer les pièces de suivi attendues : contrats de travail, relevés d’heures ou attestations de la structure d’insertion.

De plus, le montant de la pénalité doit rester proportionné. Les services de l’État citent par exemple une pénalité égale à un multiple du SMIC horaire par heure non réalisée. Ce n’est toutefois qu’une illustration : chaque acheteur fixe son propre barème. Par ailleurs, si l’engagement d’insertion sert de critère de choix, le marché doit prévoir les moyens de le contrôler et de le sanctionner.

Heures non réalisées : la méthode en quatre étapes

D’abord, l’acheteur s’appuie sur les bilans du facilitateur pour objectiver l’écart entre heures prévues et heures réalisées. Ensuite, il interroge le titulaire par écrit sur les causes du retard. Une baisse d’activité, un chantier décalé ou une absence de candidats orientés ne se traitent pas comme une simple négligence.

Puis, si le manquement est avéré, il applique la procédure prévue au marché, le cas échéant après une mise en demeure du titulaire. Enfin, il calcule la pénalité selon la formule du CCAP et l’inscrit au décompte, en gardant la trace des échanges.

Attention : les difficultés économiques sérieuses du titulaire peuvent justifier une adaptation de l’objectif. Dans ce cas, l’acheteur demande des justificatifs et formalise sa décision. Notre article sur les pénalités de retard rappelle les principes d’imputabilité, qui valent aussi ici.

Cas pratique : un marché de voirie à 1 200 heures

Une communauté d’agglomération lance un marché de voirie de deux ans. Le CCAP fixe 1 200 heures d’insertion et une pénalité par heure manquante. Au bout d’un an, le bilan du facilitateur ne relève que 300 heures.

Le service marchés écrit alors au titulaire. L’entreprise explique que deux tranches de travaux ont été décalées par la collectivité elle-même. Après vérification, l’acheteur recalcule l’objectif au prorata des travaux réellement commandés. Il fixe ensuite un plan de rattrapage avec le facilitateur. Au final, aucune pénalité n’est appliquée pour la part imputable au décalage, mais le suivi devient mensuel.

Côté acheteur : les bons réflexes

• Associez le facilitateur dès la rédaction du cahier des charges.
• Fixez un volume d’heures réaliste au regard du montant et de la durée.
• Prévoyez des pénalités claires et proportionnées dans le CCAP.
• Organisez un suivi régulier, au moins à chaque réunion de chantier importante.
• Distinguez manquement du titulaire et cause extérieure avant de sanctionner.

Pour aller plus loin, découvrez le retour d’expérience du Rhône sur les clauses sociales et notre article sur le marché réservé aux structures d’insertion.

Faut-il prévoir une clause d’insertion dans tous les marchés ?

Non. Sous les seuils européens, la clause reste un choix de l’acheteur. Au-delà, une condition sociale ou liée à l’emploi est requise, mais elle ne prend pas forcément la forme d’heures d’insertion. Elle suppose surtout un volume de main-d’œuvre suffisant. Les services de l’État considèrent par exemple qu’un marché devient pertinent dès qu’il peut générer au moins trente-cinq heures d’insertion. Par ailleurs, une clause trop ambitieuse peut décourager les PME locales de candidater.

Côté entreprise : sécuriser ses heures

Le titulaire doit identifier tôt les postes ouverts à l’insertion et contacter le facilitateur. Ensuite, il conserve les justificatifs de chaque heure réalisée. En cas de difficulté, il prévient l’acheteur par écrit sans attendre le bilan final. Ainsi, il peut négocier un rattrapage plutôt que subir une pénalité.

Clause d’insertion : à retenir

• L’article L2112-2 fonde la clause ; au-delà des seuils européens, une condition sociale est obligatoire, sauf exceptions.
• Les CCAG 2021 l’organisent, mais le CCAP fixe le montant des pénalités.
• Le facilitateur objective les heures réalisées.
• Une pénalité suppose un manquement imputable au titulaire.
• Un suivi régulier vaut mieux qu’une sanction en fin de marché.