Cotraitant défaillant : que doit faire le mandataire d’un groupement ?

Un cotraitant défaillant peut mettre en péril tout un marché public exécuté en groupement : retard, travaux non réalisés, entreprise en difficulté. La réponse dépend d’abord de la forme du groupement, conjoint ou solidaire, puis des clauses du marché et du CCAG visé. Cet article s’adresse aux entreprises mandataires et aux membres de groupements, ainsi qu’aux acheteurs qui doivent réagir sans fragiliser le contrat. Il explique qui doit pallier la défaillance, comment l’acheteur peut agir et quelles précautions prendre dès la signature de la convention de groupement.

Groupement conjoint ou solidaire : la question de départ

L’article R2142-20 du Code de la commande publique distingue deux formes. Dans un groupement conjoint, chaque membre « s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché ». À l’inverse, dans un groupement solidaire, chaque membre est engagé financièrement pour la totalité du marché.

Cette différence change tout face à un cotraitant défaillant. En effet, la solidarité fait peser sur chaque membre le risque des autres. En revanche, le groupement conjoint limite en principe l’engagement de chacun à sa part, sauf solidarité du mandataire.

Le rôle du mandataire selon les CCAG 2021

Les CCAG 2021 reprennent cette logique à leur article 3.5. D’abord, le mandataire représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’acheteur pour l’exécution du marché. Ensuite, dans un groupement conjoint, il est solidaire de chacun des autres membres « si les documents particuliers du marché le prévoient ». Enfin, dans un groupement solidaire, chaque membre « doit pallier une éventuelle défaillance des autres » membres.

Ces règles valent lorsque le marché vise le CCAG concerné, par exemple le CCAG-Travaux ou le CCAG-FCS. Le CCAP peut cependant y déroger. Il faut donc lire les deux documents ensemble.

Cotraitant défaillant : qui doit exécuter sa part ?

Dans un groupement solidaire, la réponse est nette : les autres membres doivent assurer la part du cotraitant défaillant. L’acheteur peut donc se tourner vers eux, et en premier lieu vers le mandataire qui coordonne l’exécution.

Dans un groupement conjoint avec mandataire solidaire, c’est le mandataire qui supporte ce risque. La direction des achats de l’État le résume ainsi : en cas de défaillance d’un membre, il appartient au mandataire solidaire de faire réaliser la prestation au prix initialement prévu. Par conséquent, le surcoût éventuel reste à sa charge, sauf recours contre le membre défaillant.

Enfin, dans un groupement conjoint sans solidarité, chaque membre ne répond que de ses prestations. L’acheteur agit alors directement contre le cotraitant défaillant, avec les outils prévus par le marché.

Et si le mandataire lui-même est défaillant ?

Le CCAG-FCS 2021 prévoit, à son article 3.5.4, que les membres désignent un remplaçant. À défaut, huit jours après la mise en demeure de l’acheteur, le cotraitant qui exécute la part financière la plus importante restant à réaliser devient le nouveau mandataire. Le CCAG-Travaux traite cette situation dans une autre stipulation. Vérifiez donc le texte exact du CCAG visé avant d’agir.

Les outils de l’acheteur face à un cotraitant défaillant

D’abord, l’acheteur constate le manquement et adresse une mise en demeure au mandataire, qui représente le groupement. Ensuite, si rien ne change, il peut appliquer les pénalités prévues ou recourir aux mesures coercitives du CCAG, comme l’exécution aux frais et risques du titulaire.

Par ailleurs, la défaillance tient parfois à une procédure collective. Dans ce cas, des règles spécifiques s’appliquent, notamment l’interrogation de l’administrateur judiciaire. Notre article sur le redressement judiciaire du titulaire détaille ces étapes.

Enfin, le remplacement d’un membre modifie la composition du groupement. Cette modification obéit à des règles propres, que nous détaillons dans notre article sur la modification de la composition du groupement.

Cas pratique : le plaquiste qui quitte le chantier

Un groupement conjoint réalise la rénovation d’une école. Le CCAP prévoit la solidarité du mandataire, une entreprise de gros œuvre. À mi-chantier, le plaquiste cotraitant cesse de venir et ne répond plus.

Le maître d’œuvre consigne l’absence dans les comptes rendus. Ensuite, la commune met en demeure le mandataire de faire reprendre les cloisons dans un délai de quinze jours. Le mandataire confie alors les travaux à un autre plaquiste, après l’avoir fait accepter comme sous-traitant par l’acheteur. Le prix du marché ne change pas. Toutefois, le mandataire supporte l’écart de prix avec la nouvelle entreprise et prépare une action contre le cotraitant défaillant.

Côté entreprise : se protéger avant de signer

• Lisez le CCAP : prévoit-il la solidarité du mandataire ?
• Rédigez une convention de groupement claire sur les parts, les pénalités et les recours internes.
• Vérifiez la santé financière de chaque partenaire avant de candidater.
• Prévoyez une entreprise de remplacement pour les lots sensibles.
• Signalez vite à l’acheteur toute difficulté d’un membre.

Pour bien choisir la forme du groupement, consultez aussi notre guide du groupement momentané d’entreprises.

Côté acheteur : agir vite et par écrit

L’acheteur doit d’abord identifier la forme du groupement dans l’acte d’engagement. Ensuite, il adresse ses courriers au mandataire et garde la trace de chaque constat. Enfin, il choisit l’outil adapté : pénalités, mise en régie, exécution aux frais et risques ou résiliation. Ainsi, il protège la continuité du service sans fragiliser sa position en cas de litige.

Cotraitant défaillant : à retenir

• Tout dépend de la forme du groupement : conjoint ou solidaire.
• En groupement solidaire, les autres membres pallient la défaillance.
• En groupement conjoint, le mandataire n’est solidaire que si le marché le prévoit.
• L’acheteur s’adresse au mandataire et suit les étapes du CCAG visé.
• Une convention de groupement précise limite les litiges entre membres.