Exécution aux frais et risques : comment l’acheteur remplace-t-il un titulaire défaillant ?

L’exécution aux frais et risques du titulaire permet à l’acheteur de confier à une autre entreprise les prestations que son titulaire n’exécute pas. Le mécanisme répond à une situation concrète : les livraisons s’arrêtent, le service n’est plus assuré, et la collectivité ne peut pas attendre. Dans les marchés de fournitures courantes et de services, l’article 45 du CCAG-FCS encadre cette mesure. Il fixe les cas d’ouverture, la place de la mise en demeure et la prise en charge du surcoût. Cet article s’adresse d’abord aux acheteurs publics. Il intéresse aussi les entreprises titulaires, qui gardent des droits pendant toute la procédure.

Frais et risques : de quoi parle-t-on exactement ?

L’acheteur ne se contente pas de sanctionner le titulaire. En effet, il fait réaliser les prestations par un tiers, puis il met la différence de coût à la charge de l’entreprise défaillante. On parle souvent de « marché de substitution ». Cette mesure coercitive suppose que le contrat la prévoie. Elle figure dans les CCAG, à condition que les documents particuliers du marché s’y réfèrent.

Le CCAG-FCS de 2021 la traite à son article 45. Le texte est disponible sur Légifrance (CCAG-FCS). Pour un marché de travaux, la mesure équivalente s’appelle la mise en régie. Ainsi, vérifiez toujours quel CCAG votre marché vise avant d’agir. Si le marché ne vise aucun CCAG, seules les clauses du CCAP et le droit général des contrats administratifs s’appliquent.

Dans quels cas l’acheteur peut-il agir aux frais et risques ?

L’article 45.1 du CCAG-FCS prévoit deux situations distinctes. Elles n’ont pas les mêmes conséquences pour la suite du contrat.

Premier cas : le contrat continue

D’abord, le titulaire peut ne pas avoir déféré à une mise en demeure ou à des ordres de service. Ensuite, il peut ne pas avoir exécuté une prestation qui ne souffre aucun retard. Dans ces hypothèses, l’acheteur notifie sa décision au titulaire, puis il confie tout ou partie des prestations à un tiers. Le marché n’est donc pas résilié à ce stade.

Le titulaire peut ensuite demander à reprendre l’exécution. Il doit alors justifier des moyens nécessaires, et l’acheteur l’y autorise par ordre de service. Le délai pour reprendre figure dans les documents particuliers. À défaut, il est de trois mois après la notification de la décision. Sans reprise dans ce délai, l’acheteur prononce la résiliation pour faute.

Second cas : la résiliation pour faute

L’acheteur peut aussi recourir aux frais et risques après une résiliation pour faute. Toutefois, la décision de résiliation doit le mentionner expressément. Si elle reste muette, l’acheteur se prive de ce levier. Il conserve seulement les autres conséquences de la résiliation.

Frais et risques : la mise en demeure, une étape décisive

Dans le premier cas, la mise en demeure prépare le terrain. Elle décrit les manquements, fixe un délai réaliste et annonce la mesure envisagée. Par ailleurs, elle crée une trace écrite qui protège l’acheteur en cas de litige. Notre guide sur la mise en demeure du titulaire détaille son contenu.

Seule l’urgence d’une prestation « qui ne souffre aucun retard » permet d’agir sans attendre. Cependant, l’acheteur doit pouvoir démontrer cette urgence. Par exemple, une rupture de livraison de repas dans une cantine justifie une réaction immédiate. En revanche, un simple retard sur une fourniture de bureau ne présente pas le même caractère.

Comment passer le marché de substitution ?

Le nouveau contrat reste un marché public. L’acheteur le passe donc selon les règles du Code de la commande publique qui correspondent à son montant et à son objet. Il conserve aussi la liberté de choisir des prestations équivalentes. En effet, l’article 45.2 l’autorise lorsqu’il ne peut pas obtenir, dans des conditions acceptables, des prestations strictement conformes.

L’entreprise défaillante ne peut pas participer à l’exécution aux frais et risques, ni directement ni indirectement. En revanche, elle doit fournir les informations et les moyens utiles. Par ailleurs, l’acheteur lui transmet le marché de substitution pour information.

Qui paie le surcoût ?

Le principe est simple. Le surcoût par rapport aux prix du marché initial reste à la charge du titulaire défaillant. À l’inverse, si le nouveau contrat coûte moins cher, l’économie ne lui profite pas. L’acheteur calcule donc l’écart prestation par prestation, puis il l’intègre au décompte.

Le titulaire peut toutefois contester le montant. Selon la jurisprudence citée par les commentateurs, il dispose d’un droit de suivre l’exécution du marché de substitution pour vérifier la justification des surcoûts. Une collectivité qui l’en empêche s’expose à perdre la possibilité de lui imputer ces sommes. Ainsi, mieux vaut l’informer à chaque étape.

Cas pratique : la blanchisserie qui cesse de livrer

Un centre communal d’action sociale confie l’entretien du linge de ses résidences à une blanchisserie. Le marché vise le CCAG-FCS. Dès le mois de mars, les tournées deviennent irrégulières, puis elles s’arrêtent. Le CCAS adresse alors une mise en demeure qui fixe un délai de huit jours. Faute de réponse, il notifie sa décision d’exécution aux frais et risques.

Ensuite, il consulte trois prestataires et retient une offre plus chère de 18 %. Il transmet ce contrat à la blanchisserie et l’invite au point de suivi mensuel. Enfin, il impute l’écart au titulaire dans le décompte. Deux mois plus tard, la blanchisserie ne reprend pas l’exécution. Le CCAS prononce donc la résiliation pour faute.

Côté acheteur : les bons réflexes

• Vérifiez que le marché vise le CCAG-FCS ou qu’une clause du CCAP prévoit la mesure.
• Rédigez une mise en demeure précise, sauf urgence démontrée.
• Mentionnez expressément les frais et risques dans toute décision de résiliation.
• Conservez les devis, le nouveau contrat et un tableau des écarts de prix.
• Associez le titulaire au suivi du marché de substitution.

Côté entreprise : défendre ses intérêts

Le titulaire qui reçoit une mise en demeure doit répondre par écrit. Il explique les causes du retard et propose un calendrier de reprise. S’il invoque un événement extérieur, il rassemble ses preuves sans attendre. Notre article sur la force majeure précise les conditions à réunir. Par ailleurs, il demande à suivre le marché de substitution et vérifie chaque surcoût facturé.

Frais et risques : à retenir

• Les frais et risques permettent de faire exécuter les prestations par un tiers.
• Le CCAG-FCS (article 45) prévoit deux cas : manquement après mise en demeure, ou résiliation pour faute qui le mentionne.
• Le surcoût reste à la charge du titulaire, l’économie ne lui profite pas.
• Le titulaire défaillant ne participe pas au marché de substitution, mais il peut le suivre.
• En travaux, la mesure équivalente est la mise en régie.