Sous-traitant de second rang : comment être payé dans un marché public ?

Le sous-traitant de second rang intervient sur un marché public sans contrat avec l’acheteur ni avec le titulaire : il travaille pour un sous-traitant. Cette position le rend vulnérable. En effet, il ne bénéficie pas du paiement direct par l’acheteur, contrairement au sous-traitant de premier rang. Sa protection repose donc sur deux outils prévus par la loi : la caution personnelle et solidaire ou la délégation de paiement. Pour l’acheteur, la sous-traitance en cascade impose aussi des vérifications précises. Cet article détaille les démarches de chaque acteur et les réflexes à adopter avant la première facture.

Cible : entreprises sous-traitantes, entreprises titulaires et acheteurs publics.

Qui est sous-traitant de second rang dans un marché public ?

Le titulaire confie une partie des prestations à un sous-traitant direct, dit de premier rang. Ensuite, ce sous-traitant peut à son tour confier une partie de sa mission à une autre entreprise. Celle-ci devient alors sous-traitant de second rang. Par exemple, un titulaire de lot gros œuvre sous-traite les façades à une PME, qui confie elle-même l’échafaudage à un loueur-monteur.

Cette chaîne reste légale. Toutefois, la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et le Code de la commande publique encadrent chaque maillon. L’acheteur doit ainsi accepter chaque sous-traitant et agréer ses conditions de paiement.

Pourquoi le sous-traitant de second rang n’a pas droit au paiement direct

Selon les commentaires de la Direction des affaires juridiques sur les articles L. 2193-10 et L. 2193-11 du Code, seul le sous-traitant de premier rang peut bénéficier du droit au paiement direct. Le sous-traitant de second rang ne peut donc pas adresser ses demandes de paiement à l’acheteur. Il facture le sous-traitant qui l’a choisi, et lui seul.

Le risque apparaît clairement en cas de difficulté financière de ce donneur d’ordre. Si le sous-traitant de premier rang fait l’objet d’un redressement judiciaire, le second rang peut perdre tout ou partie de sa créance. C’est pourquoi la loi impose une garantie dès l’origine.

Caution ou délégation de paiement : la garantie obligatoire

L’article L. 2193-14 du Code de la commande publique reprend une règle de la loi de 1975. Le sous-traitant qui confie une partie du marché à un autre sous-traitant doit lui délivrer une caution personnelle et solidaire ou une délégation de paiement. À défaut de l’une des deux, le sous-traité encourt la nullité selon l’article 14 de la loi de 1975.

La caution personnelle et solidaire

Un établissement financier garantit le paiement des sommes dues au sous-traitant de second rang. Ainsi, si le donneur d’ordre ne paie pas, le sous-traitant se tourne vers la caution. Il faut cependant vérifier que la caution couvre bien le montant total du sous-traité.

La délégation de paiement

La délégation de paiement fonctionne comme un paiement direct d’origine contractuelle. D’après la DAJ, elle prend la forme d’un document signé par l’acheteur, le sous-traitant de premier rang et le sous-traitant de second rang. L’acheteur règle alors directement le second rang, dans la limite des sommes dues au premier rang. Cette solution reste donc la plus sûre pour le sous-traitant, mais elle suppose l’accord de l’acheteur.

Les obligations de l’acheteur face à un sous-traitant de second rang

L’acheteur doit d’abord accepter le sous-traitant de second rang et agréer ses conditions de paiement, comme pour tout sous-traitant. La déclaration de sous-traitance, souvent établie sur le formulaire DC4, doit alors porter les signatures des deux sous-traitants concernés.

Par ailleurs, pour les travaux de bâtiment et de travaux publics, l’article 14-1 de la loi de 1975 impose une vigilance active. Dès qu’il a connaissance d’un sous-traitant qui ne respecte pas ses obligations, le maître d’ouvrage doit mettre en demeure l’entreprise concernée de s’en acquitter. S’il reste passif, sa responsabilité peut être recherchée. Le juge examine toutefois les circonstances de chaque dossier (CAA Toulouse, 23 août 2024, n° 23TL02772).

Cas pratique : un échafaudagiste resté impayé

Un collège fait l’objet d’une rénovation énergétique. Le titulaire du lot façades sous-traite l’isolation à une PME, acceptée et payée directement par le département. Puis cette PME confie le montage des échafaudages à un loueur local, sans le déclarer. Quelques mois plus tard, la PME entre en liquidation judiciaire et le loueur reste impayé.

Dans ce scénario, le loueur ne peut pas réclamer un paiement direct au département. En revanche, il pourra rechercher la responsabilité du maître d’ouvrage s’il prouve que celui-ci connaissait sa présence sur le chantier sans réagir. Mieux vaut donc prévenir : une déclaration en bonne et due forme, avec une délégation de paiement, aurait évité le litige.

Côté entreprise : les réflexes du sous-traitant de second rang

• Exigez, avant de démarrer, la preuve d’une caution ou la signature d’une délégation de paiement.
• Vérifiez que votre déclaration a bien été transmise à l’acheteur et acceptée par lui.
• Conservez les bons d’intervention, les attachements et les échanges écrits.
• Relancez rapidement votre donneur d’ordre en cas de retard de paiement, sans attendre une procédure collective.

Pour les autres risques, consultez notre article sur le sous-traitant non déclaré.

Côté acheteur : sécuriser la sous-traitance en cascade

L’acheteur gagne à exiger, dans le CCAP, la déclaration de tous les sous-traitants avant leur intervention, quel que soit leur rang. De plus, le contrôle des accès au chantier permet de repérer rapidement une entreprise non déclarée. Enfin, une mise en demeure écrite, adressée dès la découverte du problème, protège la collectivité.

Sous-traitant de second rang : à retenir

• Le sous-traitant de second rang ne bénéficie pas du paiement direct par l’acheteur.
• Son donneur d’ordre doit lui fournir une caution personnelle et solidaire ou une délégation de paiement.
• L’acheteur doit l’accepter et agréer ses conditions de paiement.
• En travaux, le maître d’ouvrage informé d’un manquement doit mettre en demeure l’entreprise fautive.
• La délégation de paiement reste la protection la plus efficace pour le second rang.